עתירה לביטול תוכנית בנייה עירונית בטענות אפליה ושיקולים זרים

לעניין ההקלה מהוראות תכנית חפ/718 בכל הנוגע לבניית מבנה אחד בעל שני אגפים תחת בניית שני מבנים נפרדים נקבע כי תיקון התיכנון בהתאם להוראותיה של הועדה המקומית כך שיישמר מרחק של 6 מטרים בין הקומה התחתונה באגף הקידמי לבין הקומה העליונה באגף האחורי, ולחילופין ביטול הקומה התחתונה באגף האחורי, מייצר הפרדה בין שני אגפי הבניין המדמה בנראותה שני מבנים, ובכל מקרה שיקולים תיכנוניים עינייניים מצדיקים את אישורה של הקלה זו. לעניין מספר הקומות, נקבע כי גובה הבניין נגזר ממספר הקומות המותר על פי התב"ע ומכוח תמ"א 38, ונמדד בכל חתך אנכי בנפרד.

עוד צוין כי ועדת הערר לא דנה ולא נימקה את החלטתה בעיניין חוות הדעת ההנדסית של העותר מר יוסי דוידסון שמתייחס לשאלה אם קיים בכלל צורך בחיזוק המבנה נשוא העתירה, ואם יש מקום לבנות שני בניינים בנגוד להוראות תכנית חפ/718/א. הצדדים הגישו עקרי טיעון מטעמם וביום 07/05/23 היתקיים דיון בעתירה בו השלימו הצדדים את טיעוניהם.

הבקורת השיפוטית בהקשר זה הנה מצומצמת ומתמקדת בעילות היתערבות המוכרות על פי כללי המשפט המינהלי, לרבות: העידר סמכות, הפלייה פסולה, שיקולים זרים וחריגה ממיתחם הסבירות.

במקרה דנן ועדת הערר ולפניה הועדה המקומית מצאו כי קיימת הצדקה למתן ההקלה, בין היתר, גם לאור סעיף 4 למסמך מדיניות עירונית לבחינת בקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38 של הועדה המקומית מיום 06/06/16 (להלן: "מיסמך מדיניות 2016") שחל על הבקשה להיתר ואשר מקדם עדיפות להקמת מבנה אחד מדורג על פני שני מבנים נפרדים ושמירה על מרווח אחורי גדול ככל האפשר.

...

טענת העותרים כי קיים צורך בפרסום חוזר של הבקשה להיתר להתנגדויות, דינה גם היא להידחות, שכן מדובר בטענה שלא נטענה בפני ועדת הערר גם לאחר שניתנה לעותרים אפשרות להשלמת טיעונים בקשר לשוני בין הבקשה שפורסמה לבין הבקשה שנדונה בהחלטת ועדת הערר, ושעה שמתן האפשרות להשלמת טיעונים ביחס לשוני האמור הביא לתיקון הפגיעה הנטענת בזכות הטיעון של העותרים.

עם זאת, וכפי שטענה ועדת הערר, לנוכח ההלכה לפיה העיקרון בדבר סופיות הדיון אינו חל על החלטות מוסדות התכנון, ומשאין מחלוקת כי הטענות בסוגיית המרתפים והתאמתם לתכניות הרלוונטיות לא נדונה ולא הוכרעה על ידי הוועדה המקומית, סבורני כי יש להשיב את הדיון בסוגיה זו בלבד לוועדה המקומית, על מנת שתבחן את עמידתה של הבקשה להיתר בהוראות הדין, ובכלל זה בהוראות התכניות החלות על המקרקעין והחלטות קודמות של ועדת ערר, כפי שהציעה ועדת הערר לעשות בתשובתה לעתירה.

סוף דבר סיכומו של דבר – העתירה נדחית ברובה, למעט בסוגיית המרתפים שתוחזר לוועדה המקומית לשם מתן החלטה משלימה, לאחר שתינתן לעותרים שהות להשלמת טיעונים בסוגיה זו. בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.

בנוסף נטען ,כי המשיבה מוסמכת לבחור את הכלי התיכנוני המתאים בהתאם לשיקוליה המקצועיים, ובמקרה זה נבחר כלי ההפקעה, כאשר עסקינן בתכנית תשתית לבניית גשר לשימוש כלל ערוני, והחלטה זו אינה חורגת ממיתחם הסבירות ואין מקום להתערב בה. בהיבט של צדק חלוקתי נטען, כי הטלת הפצוי בגין ההפקעה על בעלי הזכויות במיתחם, במקום על כתפי הרשויות והציבור בכללותו, פוגעת בעקרונות הצדק החלוקתי, וכי העותרים רשאים לתבוע פיצויים בגין פגיעה עקב תכנית וכן פצויי הפקעה בכפוף לכל דין.

כך נפסק בעיניין שימוש בתוכנית איחוד וחלוקה ככלי לפצוי כי "הכללת חלקות בתחומי תכנית איחוד וחלוקה שלא משקולי תיכנון וקידום יעדי התכנית אלא למטרות פיצוי בלבד, לא רק שאינה מוצדקת מבחינה תכנונית ועלולה לפגוע ביעילות התיכנון ובעקרונות של צדק חלוקתי, אלא היא עלולה לעלות גם כדי שיקול זר ופסול" (בג"ץ 6942/15  בן משה נ' הועדה הארצית לתיכנון ולבניה של תשתיות לאומיות, פס' 18-23 וההפניות שם (20.11.2016) (להלן: "עניין בן משה")).

לאור העובדה ששחזור זכויות יביא לפגיעה בבעלי הזכויות האחרים במיתחם, לאפליה מול בעלי זכויות בתוכניות אחרות שלא זכו לשיחזור זכויות, ולאור קביעת בית המשפט העליון בעיניין בן משה לפיה אין לכלול בתחומי האיחוד והחלוקה מקרקעין לצורכי פיצוי בלבד, לא השתכנעתי שהתרופה לטענת האפליה ראוי שתהיה מתן אפשרות לשיחזור זכויות, שכן "אין בכוח ביטולה של האפליה כדי להעניק למבקשת זכות שאין לה בדין" (בר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עריית תל אביב יפו, פס' 10 (5.9.2007)).

...

כיוון שבסופו של דבר אושרה התוכנית ללא סעיף שיחזור זכויות, הגישו העותרים עתירה זו. בעתירה התבקש לבטל את החלטת הוועדה המחוזית ולקבוע כי יש לכלול בתוכנית הגשר פסקת שיחזור זכויות, לפיה בתוכנית לאיחוד וחלוקה שתוכן בעתיד למתחם, זכויות העותרים יחושבו בטבלאות ההקצאה והאיזון בהתאם לייעודם ערב אישורה של תכנית הגשר.

אף אם בעבר היה מקובל לעשות שימוש בשחזור זכויות גם לצורך פיצוי, ולא רק בהתקיים קשר תכנוני (ר' גם עמדת המדינה בס' 2 לתגובה לעתירה), עמדתי לעיל על כך שבימינו אין זה מקובל, ובקשות לשחזור זכויות בהפקעות שנעשות לצרכים מרחביים ולא מקומיים נדחות הן במוסדות התכנון והן בבתי המשפט.

יצוין, כי אף אם הייתי משתכנע כי העותרים הופלו – ולא כך הדבר שכן מבלי להיכנס לגופם של דברים על פניו יש טעם בטענות הוועדה המחוזית לגופו של עניין, עדיין לא סברתי כי יש מקום להיעתר לסעד המבוקש על ידם – מתן שיחזור זכויות.

סוף דבר העתירה נדחית.

בצדק הפניתה המשיבה בהקשר זה אל רע"פ 1520/01‏ יעקב ורות שוויצר נ' יושב-ראש הועדה המחוזית לתיכנון ולבנייה (פ''ד נו(3) 595, 604 (18.3.2002) פסקה 6), שם אבחן בית המשפט בין טענת שהוי המופנית אל עותר שלא מיהר להגיש עתירתו כנגד פעולת הרשות לבין טענת שהוי כנגד הפעלת סמכות שלטונית, אך מעבר לאבחנה הכוללת הבהיר כך (שינוי הגופן במקור) – "אולם כאשר הפעולה המינהלית שאותה אנו בוחנים נוגעת לאכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קצוניים ויוצאי-דופן. רשות החייבת לבצע פעולות על-פי דין, ובייחוד רשות הממונה על אכיפת חוק, אינה יכולה להשתחרר מחובתה עקב העובדה שלא נקטה אמצעים למילוי החובה במועד. מכל מקום, בדרך-כלל, בנסיבות של אי-חוקיות, ובייחוד כאשר אי-החוקיות ברורה ומובהקת, המנעותה של הרשות מלפעול אין די בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט כנגדה ..." בעניינינו, אף לו דובר במצב של השתהות חסרת הצדקה אין בכך כדי להוות עילה לאי הוצאת הצוו או ביטולו, במיוחד כאשר צו על פי סעיף 237(א) לחוק אינו צו נטול רקע אכיפתי קודם אלא צו שנועד לאכיפת צו שפוטי קודם, ועל כן האנטרס האכיפתי מוגבר.

אכן, דיני התיכנון המודרניים מחייבים לשקול גם שיקולים חברתיים וסביבתיים וכן שיקולים ארוכי טווח "מתוך אחריות ציבורית, לאומית, וחברתית, במבט להווה ולעתיד גם יחד. לפיכך דיני התיכנון כיום נותנים ביטוי גם לצורך בשימור הקרקע, ובוחנים את השפעותיהן הכלכליות, חברתיות, חלוקתיות ואקולוגיות של תכניות, לצד ההכרה בצורך בפתוח ובבנייה" (עניין אי התכלת, פסקה 38; כן ראו עע"ם 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה אילת, פסקה י"ז (10.2.2010)).

" לאור אמירות אלה, אין כל פסול בעובדה שהמשיבה בוחרת לעשות שימוש בכלים העומדים לרשותה מכח דיני התיכנון והבניה גם לשם השגת מטרות שונות הנוגעות למרקם החיים העירוני, ואין בשיקולים אלה כדי להטיל דופי בשימוש גם בכלי האכיפה המוקנים לה על פי החוק למטרות המהוות חלק מתכלית חקיקה זו. בשולי העיסוק בהקשר זה אעיר כי דוקא בפסק הדין אליו הפנו המבקשים ביחס לשימוש בשיקולים זרים בעת הוצאת צו מינהלי, עפמ"ק (מחוזי ב"ש) 69880-10-18, קבע בית המשפט כי גם אם פעלה הרשות בחוסר שקיפות, ממניע זר ומבלי להביא דברים כהוייתם בפני בית המשפט, אין בכך כדי להביא לבטלות הצוו המינהלי שהוציאה, אלא אפשר שיש בה כדי להביא להתניית תנאים לבצוע הצוו ובעיקר לקביעת משך הזמן שינתן להתארגנות טרם ביצועו.

עוד הפנו המבקשים אל מבנה קניון "הדרים" בעיר נתניה בו, לטענתם, מתנהלים שיפוצים מסיביים ותוספת בניה של 5,000 מ"ר באגף המערבי והוא מתפקד כאתר בניה ולמרות זאת איפשרה המשיבה את איכלוסו על ידי משרד הרשוי המשרת בכל יום מאות תושבים וגם בכך יש לטענתם אפליה המצביעה על אכיפה בררנית.

" מנגד קבע בית המשפט בעפ"א (מחוזי חיפה) 43093-01-20  ופא שיח' נ' היחידה הארצית לאכיפת דיני תיכנון ובנייה (2.3.2020, פסקה 57) – "אבהיר, כי ההגנות במשפט הפלילי (ככל שהן רלבאנטיות למקרה זה או אחר) עומדות גם נגד צוי הריסה מינהליים. פגם חמור בהוצאת צו הריסה מינהלי, יכול להיות מסוג של "הגנה מן הצדק", כגון אפליה – אכיפה בררנית וכדו', ופגמים נוספים במעשה המינהלי,  כגון שיקולים זרים, מטרה זרה, חוסר מידתיות קצוני, חוסר סבירות קצוני וכיוצ"ב, ככל שהם בדרגת חומרה גבוהה.

...

ראש לכל וללא כל קשר למסקנה אליה אגיע, אכן אין זה מן הראוי כי נושא משרה ציבורית בכירה ישתמש בלשון בוטה גם כלפי מי שלדעתו פועל שלא כדין, וכגודל הסמכות שמביאה עימה המשרה כך גודל האחריות והזהירות הנדרשת (כפי שמלמדת אותנו מסורת ישראל כי – "הקדוש ברוך הוא מדקדק עם סביביו אפילו כחוט השערה" (תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף נ' עמ' א) וברוח מטבע הלשון הצרפתית המוכרת – nobles oblige).

יתרה מכך, שם דובר בהחלטת ביניים ולא בהחלטה הסופית כאשר בדידן עוכב כבר ביצוע הצו למהלך ניהול ההתדיינות, במידה לא מבוטלת לאור המצב הקיים כיום במשק (ראו למשל החלטתי בתום ישיבת 30.8.20, עמ' 16 לפרוטוקול שורות 15-13), אך שיקול זה יורד מגדולתו עת יש להכריע את ההכרעה הסופית.

אשר על כן אני סבור כי גם בפסיקה אליה הפנו המבקשים וגם בסיטואציה הקיימת במשבר הנוכחי – עם כל הצער שבדבר – אין כדי להשליך על התוצאה במקרה זה, גם אם ינתן לה משקל בפרק הזמן שיקבע לשם התארגנות עד למועד בו יפקע עיכוב ביצוע הצו.

לטענת המערערים, על אף שבוטל פסק דינו של בית המשפט בעירעור הראשון, פסק הדין בוטל בשל השאלה האם גובל הנכס בשטח התוכנית, ולכן משנקבע שהנכס אכן גובל בשטח התכנית, יש להתייחס לדברי בית המשפט בעיניין הצורך במינוי שמאי מייעץ (סעיפים 19–20 לסיכומים מטעם המערערים).

טענת המערערים כי חובה היה על ועדת הערר למנות שמאי מייעץ, נסמכת על פסיקתו של כב' השופט בכר בעירעור הראשון שקבע כי התפתחות "ראויה וסבירה" של האיזור אינה מקנה לעותרים זכות לפיצויים "כל זאת, אפילו ראיתי טעם בטענת המערערים, ומבלי לקבוע מסמרות, כי נכון היה למנות בנסיבות שמאי יועץ לבחינת הנזק הנטען לו דובר אמנם במקרקעין גובלים" (פסקה 36 לפסק דינו של כב' השופט בכר).

אזכיר כי: "ועדת הערר היא גוף מקצועי בעל ידע ומומחיות בנושא פיצויים והיטל השבחה. בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיה של ועדת ערר בשאלת אופן חישוב היטל ההשבחה והוא אינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של חבריה בעינייני תיכנון ובניה בשקול דעתו. בית המשפט בוחן את אופן הפעלת שיקול הדעת והאם ההחלטה שנתקבלה מצויה בגדר מיתחם הסבירות בהיותה החלטה שרשות מנהלית סבירה יכולה הייתה לקבל בנסיבות העניין. היתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר תעשה רק אם נפל בה פגם מתחום המשפט המנהלי, כמו חוסר סמכות, חוסר סבירות, אפליה, הפעלת שיקולים זרים, חוסר תום לב, ועוד" עמ"נ (מינהליים ת"א) 65422-12-15 הועדה המקומית לתיכנון ובנייה הרצליה נ' קוזניץ בוריס (פורסם בנבו, 29.10.2017).

לצד שיקול הדעת של ועדת הערר, שהרכבה המקצועי נקבע בחוק (ראו סעיף 12ו לחוק), קבע בית המשפט העליון שלושה תנאים מצטברים, שרק בהתקיימם ניתן לשקול מינוי שמאי מייעץ, ואף זאת בלא לכבול את שיקול דעתה של וועדת הערר; "המטרה שבבסיס מינוי השמאי המייעץ היא לאפשר מתן חוות דעת מקצועית בשאלות שמאיות במהותן המונחות לפני ועדת הערר. הגם שועדת הערר מהוה כשלעצמה גוף מקצועי בעל מומחיות וידע בתחום, ההנחה היא שככלל, השמאי המייעץ נמצא בעמדה מקצועית מתאימה לחוות דעתו בשאלות כגון אלו (עניין גלר, בפיסקה 7; להרכב הועדה ראו סעיף 12ו לחוק). ודוקו: לא בכל מקרה תבקש ועדת הערר חוות דעת של שמאי מייעץ. החוק מורה כי הועדה רשאית לבקש חוות דעת כאמור; ובהעדר טעמים פרשניים ראויים לסתור, יש לפרש סעיף זה כסמכות רשות המקנה לועדה שיקול דעת באלו נסיבות ראוי למנות שמאי מייעץ. כדי שהועדה תמנה שמאי מייעץ, על התובע לעמוד בנטל הראשוני ולשכנע כי הוא עומד בדרישותיו של סעיף 197 לחוק. מבלי לקבוע מסמרות בהתייחס למהות והקף שיקוליה של ועדת הערר, נראה כי על מנת לעמוד בנטל, הרי שככלל על התובע לעמוד למצער בשלושה תנאים מצטברים: (1) עליו להוכיח זכות במקרקעין המזכה אותו בפצוי בגין פגיעה בהם; (2) להראות כי המקרקעין נמצאים בתחום התכנית הפוגעת או גובלים עמו; (3) לשכנע את ועדת הערר, ולו באופן לכאורי, כי חלה פגיעה במקרקעין כתוצאה מהתכנית. לשם כך מחויב התובע להגיש חוות דעת שמאית... ככל שועדת הערר מצאה כי העורר עמד בנטל ראשוני זה, או אז קמה שאלה שמאית הטעונה הכרעה ובמקרה כזה עליה לשקול מינוי שמאי מייעץ. ככל שהאחרונה סבורה כי נטל ראשוני זה לא הוּרם, היא רשאית להחליט כי אין מקום למנות שמאי מייעץ. על רקע אמת מידה זו אדרש לבקשה שלפניי." (בר"מ 6641/13 מרדכי קמינצקי נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה באר שבע (פורסם בנבו, 5.5.2014) (הדגשה שלי י.ש.).

למערערים לא קמה זכות קנויה כי הנוף הנשקף מדירתם, עת רכשו את הדירה, ישאר נוף פתוח, כאשר דירתם מצויה בלב מטרופולין ערוני אשר יש לצפות כי ימשיך להתפתח בשנים הבאות.

...

מכל האמור לעיל, ניתן לראות כי הן כב' השופט בכר והן בית המשפט העליון, לא קבעו כל קביעה פוזיטיבית המחייבת את ועדת הערר למנות שמאי מייעץ.

לאור כל האמור לעיל, סבורה אני כי החלטת ועדת הערר נכונה וסבירה, ולא מצאתי כול עילה מן הדין להתערב בה. סוף דבר: הערעור נדחה.

המערערים ישלמו לכ"א מהמשיבים הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ (סה"כ 20,000 ₪ ) שיישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30.11.18 ועד מועד תשלומם בפועל.

בהתייחס לנימוקים שנטענו על ידי העותרים בבקשה למתן רשות ערעור קבע מ"מ יו"ר הועדה המחוזית כי העובדה שהדיון בועדת המשנה להתחדשות עירונית היה תיכנוני בעיקרו אינו מצדיק מתן רשות ערעור, אלא בהתקיים אמות המידה שנקבעו בפסיקה, שאינן מתקיימות במקרה זה. בהתייחס לטענות העותרים לעניין הרכב הועדה ואופי הדיון ציין כי הדיון היתקיים בהרכב התואם את הוראות החוק וההחלטה התקבלה לאחר דיון מקצועי שכלל שמיעת טענות הצדדים והפעלת שיקול דעת.

הם מוסיפים כי אם יתברר שהיה הרכב חסר "ראוי יהיה לבטל במיידי את התכנית עוד קודם לגיבוש ההחלטה בבקשה זו". בעתירה טענה ב"כ העותרים לקיומם של פגמים פרוצדוראליים נוספים שהתגלו לה לטענתה "תוך כדי כתיבת שורות אלו...... והם עקרוניים עוד יותר" (סעיף 48 לעתירה).

הקף הבקורת השיפוטית נתון לעילות מתחום המשפט המינהלי כגון אפליה, משוא פנים, שיקולים זרים וחוסר סבירות קצוני.

הוועדה להתחדשות עירונית דחתה את טענות העותרים והבהירה כי בנגוד לטענותיהם: "תכנית המתאר המופקדת, המצויה בשלב ההתנגדויות ולקראת פירסום בהתאם להוראות סעיף 106(ב) לחוק, קובעת יעוד מוכלל הכולל שימושים מישניים של מסחר ומבני ציבור, וכוללת את תא שטח 501 באיזור המע"ר. הגובה המותר לבניה הוא ק+9+גג, כך המוצע בתכנית אינו חורג ממנה. התכנית לא במיתחם הצומת.

...

העותרת 4 כמפורט לעיל, העותרת 4 לא הגישה התנגדות לוועדה להתחדשות עירונית ועל כן גם לו הייתי נעתרת לעתירת העותרים 1-3 היה מקום לדחות את עתירת העותרת 4.

סוף דבר בצדק דחה מ"מ יו"ר הועדה המחוזית את בקשת הרשות של העותרים.

לאור האמור, העתירה על שני חלקיה נדחית.