עתירה לביטול תוכנית בניה עירונית בגין אפליה ושיקולים זרים

בנוסף נטען ,כי המשיבה מוסמכת לבחור את הכלי התיכנוני המתאים בהתאם לשיקוליה המקצועיים, ובמקרה זה נבחר כלי ההפקעה, כאשר עסקינן בתכנית תשתית לבניית גשר לשימוש כלל ערוני, והחלטה זו אינה חורגת ממיתחם הסבירות ואין מקום להתערב בה. בהיבט של צדק חלוקתי נטען, כי הטלת הפצוי בגין ההפקעה על בעלי הזכויות במיתחם, במקום על כתפי הרשויות והציבור בכללותו, פוגעת בעקרונות הצדק החלוקתי, וכי העותרים רשאים לתבוע פיצויים בגין פגיעה עקב תכנית וכן פצויי הפקעה בכפוף לכל דין.

בשל היתרונות של שחזור זכויות לרשות – שיכולה לקדם באופן מהיר את הצורך צבורי מבלי לשאת בנזק מההפקעה, פראקטיקה זו הייתה מקובלת ובעבר נעשה בה שימוש כך שיופקעו מקרקעין לצורכי ציבור והפיצוי בגין ההפקעה יינתן כזכויות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה מאוחרת (ר' עת"מ (מנהליים ת"א) 2323/06 אגבבא נ' המועצה הארצית לתיכנון ולבנייה – ועדת המשנה לעררים (29.08.2010) אליו הפנו העותרים – פסק הדין בוטל בעע"מ 7277/10 המועצה הארצית לתיכנון ולבניה נ' מועצה מקומית גבעת שמואל (7.11.2011), כשהצדדים שומרים על טענותיהם העקרוניות והתוצאה האופרטיבית נותרה על כנה; ר' גם טענות המדינה בתגובה לעתירה דנן בס' 39).

כך נפסק בעיניין שימוש בתוכנית איחוד וחלוקה ככלי לפצוי כי "הכללת חלקות בתחומי תכנית איחוד וחלוקה שלא משקולי תיכנון וקידום יעדי התכנית אלא למטרות פיצוי בלבד, לא רק שאינה מוצדקת מבחינה תכנונית ועלולה לפגוע ביעילות התיכנון ובעקרונות של צדק חלוקתי, אלא היא עלולה לעלות גם כדי שיקול זר ופסול" (בג"ץ 6942/15  בן משה נ' הועדה הארצית לתיכנון ולבניה של תשתיות לאומיות, פס' 18-23 וההפניות שם (20.11.2016) (להלן: "עניין בן משה")).

כך לאחרונה ניתן פסק דין בבית המשפט העליון שקבע שעל אף שמקרקעין המיועדים להקמת בריכת מים נמצאים בתחומי הקו הכחול של תכנית איחוד וחלוקה, אין להכליל אותם בטבלאות ההקצאה והאיזון, כיוון שבריכת המים שתוקם באותם מקרקעין נועדה "לצורך ערוני ומרחבי" בחלוקה הבאה: 1/3 מבריכת המים ישמש את תושבי השכונה המתוכננת ו-2/3 מבריכת המים ישמש את כלל תושבי העיר, ולפיכך הבריכה לא תשרת באופן מובהק את מיתחם המגורים המתוכנן (עע"מ 2279/19 הועדה למתחמים מועדפים לדיור (ותמ"ל) נ' נוימן, פס' 18-19 (24.7.2019) (להלן: "עניין נוימן") - על פסק הדין תלויה ועומדת בקשת לדיון נוסף - דנ"מ 5607/19 נוימן נ' ועדה למתחמים מועדפים לדיור.

לאור העובדה ששחזור זכויות יביא לפגיעה בבעלי הזכויות האחרים במיתחם, לאפליה מול בעלי זכויות בתוכניות אחרות שלא זכו לשיחזור זכויות, ולאור קביעת בית המשפט העליון בעיניין בן משה לפיה אין לכלול בתחומי האיחוד והחלוקה מקרקעין לצורכי פיצוי בלבד, לא השתכנעתי שהתרופה לטענת האפליה ראוי שתהיה מתן אפשרות לשיחזור זכויות, שכן "אין בכוח ביטולה של האפליה כדי להעניק למבקשת זכות שאין לה בדין" (בר"מ 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עריית תל אביב יפו, פס' 10 (5.9.2007)).

...

כיוון שבסופו של דבר אושרה התוכנית ללא סעיף שיחזור זכויות, הגישו העותרים עתירה זו. בעתירה התבקש לבטל את החלטת הוועדה המחוזית ולקבוע כי יש לכלול בתוכנית הגשר פסקת שיחזור זכויות, לפיה בתוכנית לאיחוד וחלוקה שתוכן בעתיד למתחם, זכויות העותרים יחושבו בטבלאות ההקצאה והאיזון בהתאם לייעודם ערב אישורה של תכנית הגשר.

אף אם בעבר היה מקובל לעשות שימוש בשחזור זכויות גם לצורך פיצוי, ולא רק בהתקיים קשר תכנוני (ר' גם עמדת המדינה בס' 2 לתגובה לעתירה), עמדתי לעיל על כך שבימינו אין זה מקובל, ובקשות לשחזור זכויות בהפקעות שנעשות לצרכים מרחביים ולא מקומיים נדחות הן במוסדות התכנון והן בבתי המשפט.

יצוין, כי אף אם הייתי משתכנע כי העותרים הופלו – ולא כך הדבר שכן מבלי להיכנס לגופם של דברים על פניו יש טעם בטענות הוועדה המחוזית לגופו של עניין, עדיין לא סברתי כי יש מקום להיעתר לסעד המבוקש על ידם – מתן שיחזור זכויות.

סוף דבר העתירה נדחית.

לטענת המערערים, על אף שבוטל פסק דינו של בית המשפט בעירעור הראשון, פסק הדין בוטל בשל השאלה האם גובל הנכס בשטח התוכנית, ולכן משנקבע שהנכס אכן גובל בשטח התכנית, יש להתייחס לדברי בית המשפט בעיניין הצורך במינוי שמאי מייעץ (סעיפים 19–20 לסיכומים מטעם המערערים).

טענת המערערים כי חובה היה על ועדת הערר למנות שמאי מייעץ, נסמכת על פסיקתו של כב' השופט בכר בעירעור הראשון שקבע כי התפתחות "ראויה וסבירה" של האיזור אינה מקנה לעותרים זכות לפיצויים "כל זאת, אפילו ראיתי טעם בטענת המערערים, ומבלי לקבוע מסמרות, כי נכון היה למנות בנסיבות שמאי יועץ לבחינת הנזק הנטען לו דובר אמנם במקרקעין גובלים" (פסקה 36 לפסק דינו של כב' השופט בכר).

אזכיר כי: "ועדת הערר היא גוף מקצועי בעל ידע ומומחיות בנושא פיצויים והיטל השבחה. בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיה של ועדת ערר בשאלת אופן חישוב היטל ההשבחה והוא אינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של חבריה בעינייני תיכנון ובניה בשקול דעתו. בית המשפט בוחן את אופן הפעלת שיקול הדעת והאם ההחלטה שנתקבלה מצויה בגדר מיתחם הסבירות בהיותה החלטה שרשות מנהלית סבירה יכולה הייתה לקבל בנסיבות העניין. היתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר תעשה רק אם נפל בה פגם מתחום המשפט המנהלי, כמו חוסר סמכות, חוסר סבירות, אפליה, הפעלת שיקולים זרים, חוסר תום לב, ועוד" עמ"נ (מינהליים ת"א) 65422-12-15 הועדה המקומית לתיכנון ובנייה הרצליה נ' קוזניץ בוריס (פורסם בנבו, 29.10.2017).

לצד שיקול הדעת של ועדת הערר, שהרכבה המקצועי נקבע בחוק (ראו סעיף 12ו לחוק), קבע בית המשפט העליון שלושה תנאים מצטברים, שרק בהתקיימם ניתן לשקול מינוי שמאי מייעץ, ואף זאת בלא לכבול את שיקול דעתה של וועדת הערר; "המטרה שבבסיס מינוי השמאי המייעץ היא לאפשר מתן חוות דעת מקצועית בשאלות שמאיות במהותן המונחות לפני ועדת הערר. הגם שועדת הערר מהוה כשלעצמה גוף מקצועי בעל מומחיות וידע בתחום, ההנחה היא שככלל, השמאי המייעץ נמצא בעמדה מקצועית מתאימה לחוות דעתו בשאלות כגון אלו (עניין גלר, בפיסקה 7; להרכב הועדה ראו סעיף 12ו לחוק). ודוקו: לא בכל מקרה תבקש ועדת הערר חוות דעת של שמאי מייעץ. החוק מורה כי הועדה רשאית לבקש חוות דעת כאמור; ובהעדר טעמים פרשניים ראויים לסתור, יש לפרש סעיף זה כסמכות רשות המקנה לועדה שיקול דעת באלו נסיבות ראוי למנות שמאי מייעץ. כדי שהועדה תמנה שמאי מייעץ, על התובע לעמוד בנטל הראשוני ולשכנע כי הוא עומד בדרישותיו של סעיף 197 לחוק. מבלי לקבוע מסמרות בהתייחס למהות והקף שיקוליה של ועדת הערר, נראה כי על מנת לעמוד בנטל, הרי שככלל על התובע לעמוד למצער בשלושה תנאים מצטברים: (1) עליו להוכיח זכות במקרקעין המזכה אותו בפצוי בגין פגיעה בהם; (2) להראות כי המקרקעין נמצאים בתחום התכנית הפוגעת או גובלים עמו; (3) לשכנע את ועדת הערר, ולו באופן לכאורי, כי חלה פגיעה במקרקעין כתוצאה מהתכנית. לשם כך מחויב התובע להגיש חוות דעת שמאית... ככל שועדת הערר מצאה כי העורר עמד בנטל ראשוני זה, או אז קמה שאלה שמאית הטעונה הכרעה ובמקרה כזה עליה לשקול מינוי שמאי מייעץ. ככל שהאחרונה סבורה כי נטל ראשוני זה לא הוּרם, היא רשאית להחליט כי אין מקום למנות שמאי מייעץ. על רקע אמת מידה זו אדרש לבקשה שלפניי." (בר"מ 6641/13 מרדכי קמינצקי נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה באר שבע (פורסם בנבו, 5.5.2014) (הדגשה שלי י.ש.).

למערערים לא קמה זכות קנויה כי הנוף הנשקף מדירתם, עת רכשו את הדירה, ישאר נוף פתוח, כאשר דירתם מצויה בלב מטרופולין ערוני אשר יש לצפות כי ימשיך להתפתח בשנים הבאות.

...

מכל האמור לעיל, ניתן לראות כי הן כב' השופט בכר והן בית המשפט העליון, לא קבעו כל קביעה פוזיטיבית המחייבת את ועדת הערר למנות שמאי מייעץ.

לאור כל האמור לעיל, סבורה אני כי החלטת ועדת הערר נכונה וסבירה, ולא מצאתי כול עילה מן הדין להתערב בה. סוף דבר: הערעור נדחה.

המערערים ישלמו לכ"א מהמשיבים הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ (סה"כ 20,000 ₪ ) שיישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30.11.18 ועד מועד תשלומם בפועל.

התובעת, סגנית היועמ"ש לתיכנון ובניה בעריית ירושלים, עתרה בהליך דנן למתן סעדים הצהרתיים וצוי עשה בדבר חוסר חוקיות ובטלות החלטות וצעדיי הנתבעת לריקון תפקידה מתוכן, השבת מלוא סמכויותיה ולפצוי בגין העסקה פוגענית, היתנכלות תעסוקתית, היתעמרות במקום העבודה ועגמת נפש.

ההחלטה התקבלה משיקולים זרים ופסולים והיא יוצרת אפליה פסולה בין התובעת לחבריה לעבודה, והפליה מחמת מין שלא כדין ותוך הפרה של הוראות חוק שויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.

תפקידה של התובעת תחום התיכנון והבנייה ברשויות המקומיות, ובכלל זה, בעריית ירושלים, הנו אחד התחומים הרגישים ביותר בפעילותה של רשות מקומית בה מאושרות תכניות בנייה ופרויקטים בהיקפים של מיליארדי שקלים באופן הדורש בקרה ופקוח מטעם אגף היועץ המשפטי נוכח הסכנות הטמונות בתחום זה[footnoteRef:4].

סמכויות אלה כאמור, רחבות וחובקות את מיגוון הנושאים שעירייה נידרשת לטפל בהם בתחום התו"ב ובכלל זה: ייעוץ ומתן חוות דעת משפטיות לגורמים פנים וחוץ ערוניים, טפול בתביעות משפטיות המוגשות ע"י הערייה או נגדה כולל ייצוג הערייה בבתי המשפט, מתן ייעוץ והנחיית עורכי הדין בעבודתם השוטפת בכל הקשור לתביעות של הערייה או נגדה וניהול והפעלה מקצועית ומנהלית של מחלקת התיכנון והבנייה.

...

משכך, ובהעדר ראשית ראיה להוכחת טענת אפליה, ומצאנו לדחות את טענות התובעת מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

סוף דבר נוכח כלל הטעמים המפורטים לעיל – התביעה מתקבלת בחלקה, כדלקמן: על העירייה לחדול לאלתר ממידורה של התובעת מפעילות אגף הייעוץ המשפטי בתחום התכנון והבניה.

בנוסף, הנתבעת תשלם לתובעת בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה, סך של 150,000 ₪ (קרן) בגין העסקה פוגענית והתעמרות בעבודה.

בהתייחס לנימוקים שנטענו על ידי העותרים בבקשה למתן רשות ערעור קבע מ"מ יו"ר הועדה המחוזית כי העובדה שהדיון בועדת המשנה להתחדשות עירונית היה תיכנוני בעיקרו אינו מצדיק מתן רשות ערעור, אלא בהתקיים אמות המידה שנקבעו בפסיקה, שאינן מתקיימות במקרה זה. בהתייחס לטענות העותרים לעניין הרכב הועדה ואופי הדיון ציין כי הדיון היתקיים בהרכב התואם את הוראות החוק וההחלטה התקבלה לאחר דיון מקצועי שכלל שמיעת טענות הצדדים והפעלת שיקול דעת.

הם מוסיפים כי אם יתברר שהיה הרכב חסר "ראוי יהיה לבטל במיידי את התכנית עוד קודם לגיבוש ההחלטה בבקשה זו". בעתירה טענה ב"כ העותרים לקיומם של פגמים פרוצדוראליים נוספים שהתגלו לה לטענתה "תוך כדי כתיבת שורות אלו...... והם עקרוניים עוד יותר" (סעיף 48 לעתירה).

הקף הבקורת השיפוטית נתון לעילות מתחום המשפט המינהלי כגון אפליה, משוא פנים, שיקולים זרים וחוסר סבירות קצוני.

הוועדה להתחדשות עירונית דחתה את טענות העותרים והבהירה כי בנגוד לטענותיהם: "תכנית המתאר המופקדת, המצויה בשלב ההתנגדויות ולקראת פירסום בהתאם להוראות סעיף 106(ב) לחוק, קובעת יעוד מוכלל הכולל שימושים מישניים של מסחר ומבני ציבור, וכוללת את תא שטח 501 באיזור המע"ר. הגובה המותר לבניה הוא ק+9+גג, כך המוצע בתכנית אינו חורג ממנה. התכנית לא במיתחם הצומת.

העותרת 4 כמפורט לעיל, העותרת 4 לא הגישה היתנגדות לועדה להתחדשות עירונית ועל כן גם לו הייתי נעתרת לעתירת העותרים 1-3 היה מקום לדחות את עתירת העותרת 4.

...

העותרת 4 כמפורט לעיל, העותרת 4 לא הגישה התנגדות לוועדה להתחדשות עירונית ועל כן גם לו הייתי נעתרת לעתירת העותרים 1-3 היה מקום לדחות את עתירת העותרת 4.

סוף דבר בצדק דחה מ"מ יו"ר הועדה המחוזית את בקשת הרשות של העותרים.

לאור האמור, העתירה על שני חלקיה נדחית.

לעניין ההקלה מהוראות תכנית חפ/718 בכל הנוגע לבניית מבנה אחד בעל שני אגפים תחת בניית שני מבנים נפרדים נקבע כי תיקון התיכנון בהתאם להוראותיה של הועדה המקומית כך שיישמר מרחק של 6 מטרים בין הקומה התחתונה באגף הקידמי לבין הקומה העליונה באגף האחורי, ולחילופין ביטול הקומה התחתונה באגף האחורי, מייצר הפרדה בין שני אגפי הבניין המדמה בנראותה שני מבנים, ובכל מקרה שיקולים תיכנוניים עינייניים מצדיקים את אישורה של הקלה זו. לעניין מספר הקומות, נקבע כי גובה הבניין נגזר ממספר הקומות המותר על פי התב"ע ומכוח תמ"א 38, ונמדד בכל חתך אנכי בנפרד.

עוד צוין כי ועדת הערר לא דנה ולא נימקה את החלטתה בעיניין חוות הדעת ההנדסית של העותר מר יוסי דוידסון שמתייחס לשאלה אם קיים בכלל צורך בחיזוק המבנה נשוא העתירה, ואם יש מקום לבנות שני בניינים בנגוד להוראות תכנית חפ/718/א. הצדדים הגישו עקרי טיעון מטעמם וביום 07/05/23 היתקיים דיון בעתירה בו השלימו הצדדים את טיעוניהם.

הבקורת השיפוטית בהקשר זה הנה מצומצמת ומתמקדת בעילות היתערבות המוכרות על פי כללי המשפט המינהלי, לרבות: העידר סמכות, הפלייה פסולה, שיקולים זרים וחריגה ממיתחם הסבירות.

במקרה דנן ועדת הערר ולפניה הועדה המקומית מצאו כי קיימת הצדקה למתן ההקלה, בין היתר, גם לאור סעיף 4 למסמך מדיניות עירונית לבחינת בקשות להיתרי בנייה מכוח תמ"א 38 של הועדה המקומית מיום 06/06/16 (להלן: "מיסמך מדיניות 2016") שחל על הבקשה להיתר ואשר מקדם עדיפות להקמת מבנה אחד מדורג על פני שני מבנים נפרדים ושמירה על מרווח אחורי גדול ככל האפשר.

...

טענת העותרים כי קיים צורך בפרסום חוזר של הבקשה להיתר להתנגדויות, דינה גם היא להידחות, שכן מדובר בטענה שלא נטענה בפני ועדת הערר גם לאחר שניתנה לעותרים אפשרות להשלמת טיעונים בקשר לשוני בין הבקשה שפורסמה לבין הבקשה שנדונה בהחלטת ועדת הערר, ושעה שמתן האפשרות להשלמת טיעונים ביחס לשוני האמור הביא לתיקון הפגיעה הנטענת בזכות הטיעון של העותרים.

עם זאת, וכפי שטענה ועדת הערר, לנוכח ההלכה לפיה העיקרון בדבר סופיות הדיון אינו חל על החלטות מוסדות התכנון, ומשאין מחלוקת כי הטענות בסוגיית המרתפים והתאמתם לתכניות הרלוונטיות לא נדונה ולא הוכרעה על ידי הוועדה המקומית, סבורני כי יש להשיב את הדיון בסוגיה זו בלבד לוועדה המקומית, על מנת שתבחן את עמידתה של הבקשה להיתר בהוראות הדין, ובכלל זה בהוראות התכניות החלות על המקרקעין והחלטות קודמות של ועדת ערר, כפי שהציעה ועדת הערר לעשות בתשובתה לעתירה.

סוף דבר סיכומו של דבר – העתירה נדחית ברובה, למעט בסוגיית המרתפים שתוחזר לוועדה המקומית לשם מתן החלטה משלימה, לאחר שתינתן לעותרים שהות להשלמת טיעונים בסוגיה זו. בנסיבות העניין, יישא כל צד בהוצאותיו.