על פי תקנון הבורסה, המבחן על פיו ייקבע אם נייר ערך יועבר מרשימת השימור לרשימה הראשית, הוא אם במהלך 24 החודשים עלה בידי החברה למלא אחר התנאים הרלוואנטיים לגבי ההון העצמי של החברה, שווי אחזקות הציבור ושיעור אחזקות הציבור (סעיף 9(א) לחלק הרביעי לתקנון הבורסה [www.tase.co.il/TASE/TASERulesandRegulations/RCompanies](file:///C:\Documents%20and%20Settings\YIZCHAKAM\Local%20Settings\Temporary%20Internet%20Files\OLK13E\www.tase.co.il\TASE\TASERulesandRegulations\RCompanies)).
דומה כי זה למעשה הסעד המסתתר מאחורי בקשת המבקשת בהמרצת הפתיחה, שם עתרה כי המשיבה תמנע ממחיקת מניותיה "עד למציאת פיתרון הולם וראוי ביחס ליישומם של כללי השימור על חברות ...". אלא שבתקנון הקיים עסקינן, ולא בתקנון שלא בא לעולם, וכידוע, התקנון הוא לב המסחר הבורסאי ומטרתו להבטיח וודאות, יציבות ושויון, ומטעם זה בית המשפט לא ימהר להתערב בעניינים כגון דא.
עמד על כך השופט דנציגר בעיניין אורן השקעות לעיל (שם, פסקה 18):
"נראה כי היתערבות בתקנון הבורסה לטובת חברה פלונית תגרור בעקבותיה בהכרח פגיעה בעיקרון השויון שכן היא תאפשר מתן יחס שונה לחברות שמאפייניהן מבחינת תנאי המסחר בשנות השימור זהים. כאשר נגרמת אפליה בין חברות, נפגעת הוגנות המסחר בבורסה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 46(א) לחוק ניירות ערך. כמו כן, הבורסה בהיותה גוף דו-מהותי אינה רשאית לנהוג באופן מפלה. בנוסף לכך, הגמשת תקנון הבורסה במקרים קונקריטיים תוך חריגה מהוראותיו הברורות והמפורשות תגרור בעקבותיה אי וודאות והעדר יכולת צפיות באופן שלא יאפשר מסחר תקין בנגוד להוראתו של סעיף 46(א) לחוק ניירות ערך. לא זאת אף זאת, יש ממש בטענתן של הבורסה והרשות כי מתן ארכה במקרים קונקריטיים עלול ליצור רושם לפיו המועדים והתנאים הקבועים בתקנון אינם מחייבים שכן ניתן להביא לשינויים באמצעות פניה לערכאות שיפוטיות. מצב דברים זה יכשיל את קיומו של מסחר תקין ויגרום לפגיעה קשה בעקרונות הצפיות והודאות תוך כירסום בעיקרון ההסדרה העצמית המנחה את פעילותה של הבורסה כאמור".
לא נעלם מעיני כי בעיניין אורן היה מדובר במעבר משנת השימור הראשונה לשנת השימור השנייה, אך כפי שציין בית משפטי קמא בהחלטתו, הראציונאל שבבסיס הדברים יפה גם לענייננו.
אשר על כן, בקשת רשות העירעור של המבקשת נדחית והצו הארעי שניתן ביום 18.7.2012 מבוטל בזה.
...
מכל מקום, משלא שוכנעתי לגופו של עניין כי על פני הדברים מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות בשיקול דעתה של המשיבה, ומשנראה כי בקשתה של המבקשת אינה מגלה עילה על פניה, הרי שאפילו הייתי מקבל טענת המבקשת לגבי מאזן הנוחות, אין בכך כדי לשנות ממסקנתי (להלכה בדבר קיומם של יחסי גומלין בין הפרמטרים של סיכויי התביעה ומאזן הנוחות על דרך מה שמכונה "מקבילית כוחות", ראו, בין היתר, רע"א 9308/08 אלול נ' רביב (לא פורסם, 21.4.2009); [רע"א 4187/12 עמית נ']בנק לאומי לישראל (29.5.2012)).
לאחר שעיינתי בהתייחסויות אלה, לא מצאתי כי יש מקום להיעתר לבקשתה של המבקשת.
אשר על כן, בקשת רשות הערעור של המבקשת נדחית והצו הארעי שניתן ביום 18.7.2012 מבוטל בזה.
