עתירה לביטול החלטת ועדת מכרזים של רשות השידור

נוכח האופן החסר שבו נוסח האישור, ועדת המכרזים של הנתבעת (להלן: ועדת המכרזים, הערייה) מצאה שיש לפסול את הצעתה של התובעת והמליצה על קביעתן של הצעות אחרות כזוכות.

הערייה הפניתה לשורה של פסקי דין של בתי המשפט לעניינים מינהליים שחזרו וקבעו כי תנאי לנקיטת הליך כספי לפצוי בגין החלטה שגויה של ועדת מכרזים הוא נקיטת הליך לביטול ההחלטה.

העיריה הוסיפה כי החלטות אלה עולות בקנה אחד עם הדברים שנכתבו בעע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בפסק דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש (13.8.2007) (להלן: עניין קטימורה) ומאוחר יותר עוגנו בעע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015) (להלן: עניין קסם מילניום).

בת"מ (ירו') 12/01 עתיר בע"מ נ' מדינת ישראל (26.10.2008) תובענה לפצויי קיום בגין אי-זכיה במיכרז עבור אספקת ציוד לרשויות הביטחון נדחתה לאחר שלא מוצו הליכי תקיפה מינהליים ישירים ונקבע כי כי "תורת הפיצויים המנהליים, המצויה בשלב של עיצוב וגיבוש במשפט הישראלי, לא תכיר ככלל, פרט למקרים חריגים, באפשרות לפסיקת פצויי קיום בעילה שמקורה במיכרז, אם לא מוצו, או לא מוצו במועד, הליכים בעתירה אכיפתית" (ר' שם, פסקות 27-29).

...

במצב דברים זה ובהינתן כי אין תשתית לקבוע קיומה של פגיעה בשלטון החוק הרי שיש לדחות את התביעה גם מחמת השיהוי בהגשתה.

סיכום התביעה נדחית.

התובעת תשלם לנתבעת שכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ₪.

העותרת הגישה עתירה לביטול החלטת ועדת מכרזים של עירית כרמיאל לבטל מיכרז.

כפי שנקבע בבג"ץ 4587/18 ‏‏ ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לויין בשבתה כועדת ‏מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד-2003‏ (1.7.18) : ".. נזכיר את נקודת המוצא, לפיה בית המשפט אינו יושב כ"וועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשקול דעתו (ראו, מבין רבים, ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 והאסמכתאות שם (13.5.2013)).

...

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים והמסמכים אני סבורה כי אין להעתר לבקשת העותרת להגיש חוות דעת נוספת , ובד בבד, גם אין מקום להתיר לעיריה להגיש חוות דעת מומחה מטעמה במסגרת כתב התשובה לעתירה.

אני קובעת המשך דיון בעתירה ליום 2.4.19 שעה 09:30 ניתנה היום, ג' אדר ב' תשע"ט, 10 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.

לטענת מניב מדובר במיכרז מורכב העוסק בטכנולוגיות שידור, קליטה ומדידה מתקדמות ולו השלכות מהותיות על מניב והשירות הניתן לתושבי העיר.

כאמור, במסגרת הבקשה והתביעה שלפניי, עתרה ארד להורות על ביטול החלטות ועדת המכרזים מיום 24.10.2021 ומיום 16.11.2021 לנוכח אי עמידתה של סלקום בשלושה תנאי סף המנויים במיכרז, כדלקמן: סעיף 2.4 לתנאי המיכרז – סלקום לא הוכיחה כנדרש כי יש בינה לבין קבלן המשנה מטעמה היתקשרות תקפה לבצוע עבודות המיכרז; סעיף 2.5 למכרז – סלקום לא הוכיחה ניסיון קודם שלה ו/או של קבלן המשנה מטעמה; סעיף 2.7 לתנאי המיכרז – מדי המים בקוטר "3/4 שנכללו בהצעת סלקום כוללים יחידות קצה מסוג Clip on בנגוד להוראות המיכרז.

אף בתקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 נקבע כי "הועדה רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה; פרטי הבירור יירשמו אף הם בפרוטוקול". מאחר שהדין המהותי חל גם על ועדת מכרזים של תאגיד ערוני, התוצאה המתבקשת היא שועדת המכרזים לא חרגה מסמכותה עת פנתה לקבל הבהרות מהמציעות במיכרז.

בנסיבות אלה ולנוכח האפשרות, שטרם נשללה, כי אכן מדובר בטעות סופר שמהוה פגם טכני שניתן בדוחק להכשירו, אני מורה על החזרת הדיון לועדת המכרזים על מנת שזו תחליט כיצד יש להמשיך לנוכח הקביעות בפסק הדין [עע"מ 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה (נבו 24.01.2021)].

...

סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה.

אני מורה על החזרת הדיון לוועדת המכרזים כמפורט בסעיף 34 לפסק הדין, על מנת שזו תערוך בירור ראוי בשאלה האם הפגם במילוי טופס נ.4.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי אך גם בהתחשב במתכונת ההליך, אני מחייב את מניב ואת סלקום בשכר טרחת באי כוחה של ארד בסך 10,000 ₪ כל אחת, לתשלום בתוך 45 ימים.

לחלופין, ביקשה העותרת להורות על החזרת ההצעות לדיון מחודש בפני ועדת המכרזים של משיבה 1.

העותרת לא הראתה טעמים המצדיקים את ביטול החלטת ועדת המכרזים.

בתנאים הכללים של המפרט הטכני, בסעיף 4.1.8 נכתב: "המציע שיזכה מתחייב להעמיד עובד כונן אשר יצויד במכשיר טלפון סלולארי לצורך מתן פיתרונות לבעיות דחופות לאחר שעות הפעילות כולל בשבתות וחגים." בסעיף 4.1.15 נכתב: "החל ממועד חתימת ההסכם ובמשך כל תקופת ההיתקשרות מתחייב הקבלן להעמיד לרשות העיריה במשך 24 שעות ביממה לרבות חגים ושבתות שרותי 'חשמלאים תורנים' ברמה של חשמלאי מוסמך ..." במיפרט הטכני המיוחד לעבודות אחזקה, בסעיף 4.3 נכתב: "הקבלן יהיה ערוך לקבלת הודעות על תקלות/קריאות במשך כל שעות היממה בכל ימות השנה, לרבות שבתות וחגים, ובכל אמצעי התיקשורת בע"פ, ע"י מוקד 'ביפר' לזימונית הקבלן, טלפונית ו/או למזכירה אלקטרונית, באמצעות שידור פקס, ע"י מסירה במשרדי הקבלן או המזמין, בדואר ישראל, באמצעות הודעה לטלפון סלולרי ו/או לדואר אלקטרוני, באמצעות מכשיר קשר וכיו"ב." בסעיף 10.2 נקבעו קריטריונים לניקוד איכות, קרי נקוד שהוא מעבר לעצם העמידה בתנאי הסף.

ככל שמדובר בתנאים או באמות מידה חיצוניות לשאלה המקצועית, וכאן דרך פעולתו של מוקד מאויש, גוברת מידת הפיקוח של הועדה על תנאי המיכרז (עע"מ 6117/15 גי"א יזמה בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (2016)).אכן, בשאלה שלפנינו – תכליתו של קריטריון איכות של 'מוקד מאויש' – אין לאיש מיקצוע בתחום תחזוקת תאורה יתרון מיוחד על פני חברי הועדה, וכאמור, אין לראות בקביעתה, שההיבט המכריע ב"מוקד מאויש 24/7" הוא הזמינות האנושית ולא המיקום הסטאטי, משום סטיה פסולה מעמדה מקצועית, או החלטה שמצויה מחוץ למיתחם הסבירות.

...

איני מקבל את טענת משיבה 1, שמר ברהום הוא מהנדס ולא יועץ לדרך הפעלת מוקד מאויש ולכן אין משקל לעמדתו.

החלטתה של ועדת המכרזים שתכליתה של אמת המידה הוא להוכיח יכולת התמודדות עם תקלות (ולעמוד ב-SLA) היא החלטה סבירה, והמסקנה שהסיקה מכך שההיבט הקובע הוא הזמינות האנושית ולא המיקום הסטטי – היא מסקנה סבירה.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי, לא נדרשת הכרעה בעניין זה. לאור דברים אלה העתירה נדחית.

כפי שנקבע "בית משפט לעניינים מינהליים איננו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" או כערכאת ערעור על החלטתה של ועדת המכרזים, והוא איננו ניכנס לנעליה של הרשות ומחליף את שיקול דעתה בשקול דעתו – גם כאשר הנו סבור כי אפשר היה להגיע לתוצאה שונה.

בהקשר זה העלתה העותרת טענה, שלפיה אמירתה של ועדת המכרזים במסגרת החלטתה, כי התנאי המופיע בסעיף 5.5 למכרז הוא תנאי סף, אף שאינו מוגדר כזה, מביאה לביטול ההחלטה.

הגשת מספר חלופות במסגרת הצעה למכרז, אלא אם הדבר הותר במסגרת המיכרז במפורש, אסורה, שכן היא מקנה למציע יתרון על פני מתחריו, באופן שיכול להשפיע על השויון בין המתמודדים (עע"מ 2405/16 מטריקס אי.טי. אינטגראציה ותשתיות בע"מ נ' קלספר פיתרונות דיגיטליים בע"מ (06.07.2016)‏‏ וכן ראו עת"מ (יר') 26085-09-13 קו מנחה שירותי מידע ותקשורת בע"מ נ' הרשות לניירות ערך, פסקה 12 (02.06.2014); עת"מ (יר') 10397-01-11 אראן אלקטרוניקס (1969) בע"מ נ' מדינת ישראל רשות השידור (27.02.2011) (להלן: עניין אראן)).

...

להלן אפרט את הנימוקים למסקנה זו. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא האם יש לראות את האופן שבו הגישה העותרת את המסמכים למכרז כהגשת שתי הצעות, כטענת משרד התחבורה, או כהצעה אחת, שכוללת חלופות שונות, כפי שטוענת העותרת.

מכל מקום, אף אם נקבל את עמדת העותרת, כי מדובר בשתי חלופות לאותה הצעה, היה מקום להגיע לאותה מסקנה ולפסול את ההצעה על יסוד הנחה זו. שתי הצעות או הצעה אחת, שכוללת שתי חלופות בחינת החומר שהוגש למכרז מלמדת כי אין מדובר בהצעה אחת שלה שתי חלופות ומכל מקום, לא ראיתי מקום להתערב בקביעת ועדת הבדיקה כי המדובר בשתי ההצעות.

משזו המסקנה, הרי שנוכח האמור בסעיף 5.5 למכרז, ההחלטה לפסול את הצעת העותרת מתחייבת.

סיכום על יסוד האמור, אני דוחה את העתירה.