עתירה כנגד מכרז אשרת צפון להפעלת מחצבה

עתירה זו מופנית כנגד מיכרז צפ/161/2021 – היתקשרות בחוזה הרשאה להפעלת מחצבת אשרת צפון בתוכנית ג/7189 (להלן: "מיכרז אשרת צפון") שפורסם על ידי המשיבה, רשות מקרקעי ישראל, לקבלת זכויות להפעלת מחצבת אשרת צפון למשך עשרים שנה.

...

על פי כל האמור לעיל, טווח ה-100 ק"מ אותו קבעה המשיבה כתנאי סף, חורג ממתחם הסבירות באופן המצדיק את התערבות הערכאה המינהלית בקביעתו.

סיכום על פי כל האמור לעיל, אני מקבל את העתירה במובן זה שהתנאי האמור מתבטל.

המשיבה תשלם לעותרות הוצאות העתירה שהן אגרת בית המשפט ועוד 14,040 ₪ עבור שכ"ט עו"ד. ניתן היום, כ"ו אלול תשפ"ב, 22 ספטמבר 2022, בהעדר הצדדים.

עניינה של העתירה ושל הבקשה, הנו מיכרז המכונה "צפ/2021/161 להפעלת מחצבת אשרת צפון" (להלן: "המיכרז") אותו פירסמה המשיבה, רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י").

חשיבות נושא זה טמונה בכך שאם סולל בונה והעותרות היו מתחרות פוטנציאליות האחת נגד השנייה, אזי שהן היו נידרשות להגיש אישור של רשות התחרות (להלן: "רשות התחרות") מכוח הוראות חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: "החוק") אשר מאשרת להן את שתוף הפעולה למרות פוטנציאל התחרות.

...

לשיטת רמ"י הטענות של העותרות למעשה נובעות מכך שהיא ביצעה מהלך עסקי מול סולל בונה, אשר היום בדיעבד ייתכן והתברר כמהלך שגוי מבחינתה, שעה ששיתפה את סולל בונה בכוונותיה לגבי המכרז ואולי סולל בונה תגיש הצעה עצמאית - אך אין בכך כדי להביא למסקנה שיש לעכב את הליכי המכרז.

מעבר לאמור, אף לא שוכנעתי כי אמות המידה למתן צו ביניים מתקיימות.

כך, שהטיעון של העותרות בנקודה זו שובה את הלב במבט ראשון, אלא שלא שוכנעתי שהעותרות לא יוכלו להגיש בכלל הצעה והן לא הסבירו מה ההבדל בין הגשת הצעה עם האישור לבין הגשת הצעה בלי האישור (במיוחד שעה שעמדת סולל בונה נעדרת).

ולמה הכוונה? על מנת להמחיש מדוע מאזן הנוחות מחייב להיעתר לבקשה, העותרות היו צריכות להסביר שהן לא יכולות בכלל להגיש הצעה אם אין להן את האישור או שההצעה תהיה אחרת ללא האישור.

בפסק הדין נדחתה עתירת המבקשת, נגד החלטת ועדת המכרזים מטעם המשיבה 1, רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), לפסול את הצעתה במיכרז להפעלת מחצבת אשרת דרום, על אף שהיתה הגבוהה ביותר בעת פתיחת תיבת המכרזים, ולהכריז על הצעתן המשותפת של המשיבות 2 ו-3 (הנסון מוצרי חציבה (ישראל) בע"מ (להלן: הנסון), ומחצבי אבן בע"מ (להלן: מחצבי אבן), בהתאמה) (להלן: החברות הזוכות), כהצעה הזוכה.

בדיקת רשות התחרות העלתה, כי התוצאה התחרותית הטובה ביותר תיתקבל אם תבחרנה, בכל מיכרז, שתי זוכות שאינן נמנות על החברות המפעילות מחצבות נוספות באיזור: חולות לבנים, נשר, אבן סיד ו-כפר גלעדי; כמו כן, "נוכח גודלה הפוטנציאלי של מחצבת אשרת דרום בהשוואה למחצבת אשרת צפון, להענקת הרשאת הכרייה והחציבה במחצבה זו לשחקן חדש באיזור משמעותי זה יש חשיבות רבה במיוחד". לצד זאת, נאמר, כי "זכייה של אחת מארבע החברות הללו רק באחד מהמכרזים, כאשר במיכרז השני תזכה חברה אחרת, תביא לתוצאה טובה יותר מהמצב הקיים"; עוד צוין, כי ההמלצות במסמך זה גובשו תחת היתייחסות לתנאי המיכרז כמצב נתון, וכי במכרזים הבאים "יש לשקול שינוי בתנאי המיכרז [בטרם פירסומו]". ביום 3.5.2022, פירסמה רמ"י באתר האנטרנט שלה, את המלצת רשות התחרות, ולצדה הבהרה, לפיה "במידה וימצא כי ההצעה הגבוהה היא של גורם המומלץ על-ידי רשות התחרות למנוע את הישתתפותו במיכרז", תדרש רמ"י להמלצות אלו.

...

דיון והכרעה לאחר עיון בבקשה, על נספחיה, ובתגובות לה, באתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

בחינת הבקשה בהתחשב עם סד הזמנים האמור, מלמדת כי לא עלה בידי כפר גלעדי להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, ומהטעם הזה, דין בקשתה להידחות.

הבקשה נדחית אפוא בזאת.

לפי המצוין בתביעה, עתרו הן מחצבי אבן והן המבקשת לסעד שימנע מרמ"י להקצות שטח בפטור ממכרז לחברה המתחרה.

אותו תנאי לא נכלל במיכרז העדכני להפעלת מחצבות אשרת דרום ואשרת צפון, כאשר במחצבה הצפונית הוכרז לאחרונה זוכה במיכרז.

...

מטעם זה, אף כאשר מדובר על קביעות שלא נעתרות לסעד זמני מתוך אומדן מחמיר אף יותר מזה מן הנוסח שצוין בהחלטות כאן, כגון שסיכויי ההצלחה קלושים, או שמבקש הסעד הזמני לא הוכיח קיום זכות המקימה עילת תביעה ולו לכאורה, גם אז מדובר בקביעות שכוחן יפה לצורך החלטה אם להיעתר או לא לסעד הזמני ואם כן באיזו מתכונת.

ראה (מני רבים) ע"א 7085/06 אפרים אוריון נ' יאיר גולדפינגר , פסקה 6 (31.12.2023) שם נאמרו הדברים הבאים (הדגשות לא במקור) – "אמת המידה הנוהגת לפסילת שופט מלשבת בדין, כפי שנקבעה בסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), היא קיומן של ' נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט '. המבחן לפסלות שופט הוא אובייקטיבי, ועילה לפסלות שופט אינה קמה רק בשל תחושה סובייקטיבית של בעל דין או בא כוחו (ע"א 1325/21 ארזים מערכות צנרת תשתית ובניה בע"מ נ' חכמון גבאי בע"מ, פסקה 4 (22.3.2021); ע"א 9009/20 עואודה נ' כפר כנא, פסקה 4 [ (22.2.2021)). איני סבור כי בענייננו עלה בידי המערער להוכיח את קיומה של עילת פסלות. טענות המערער מופנות בעיקרן כלפי התנהלותו הדיונית של המותב, אך כפי שנפסק בעבר, רק במקרים נדירים תקים הפעילות השיפוטית עצמה עילת פסלות, והחלטות דיוניות שנותן המותב אינן מקימות כשלעצמן עילה לפסילתו, אף מקום שבו מדובר ברצף של החלטות שעמן בעל דין אינו מסכים (ע"א 8124/23 בדוי נ' כהן, פסקה 6 (19.12.2023); ע"א 6318/23 פלוני נ' פלונית, פסקה 9 (1.10.2023); ע"א 6290/23 פלוני נ' פלונית, פסקה 8 (30.8.2023)). התנהלות המותב בענייננו אינה מצדיקה סטייה מכלל זה. החלטות שנוגעות לקביעת מועדי דיונים מצויות בליבת סמכותו של בית המשפט בנוגע לניהול ההליך, וככל שהמערער אינו מסכים עם החלטות אלו לגופן, האפיק המתאים להשגותיו אינו בקשת פסלות אלא הליכי ערעור מתאימים (ע"א 8607/22 פלוני נ' פלונית, פסקה 7 (21.3.2023)). הוא הדין בנוגע לקביעה בעניין סיכויי התביעה: מדובר בנושא שאותו היה על המותב לבחון כחלק מההכרעה בבקשה לסעד זמני, וכפי שהדגיש המותב בהחלטת הפסלות, קביעה זו ניתנה על בסיס התשתית שעמדה לפניו באותה עת. בנסיבות אלו לא שוכנעתי כי מדובר בקביעה נחרצת שמעידה על נעילת דעתו של המותב בנוגע לתוצאת ההליך (ראו לעניין זה: ע"א 6436/21 פלוני נ' פלונית, פסקה 13 (29.11.2021)). באשר להכרעה בבקשה לסעד זמני בהיעדר דיון בנוכחות הצדדים: כאמור, המותב הסביר כי בהיאסף תגובות הצדדים לבקשה נמצא כי די בתשתית הקיימת לצורך הכרעה בבקשה, ואיני סבור כי נסיבות מתן ההחלטה מעידות על נעילת דעתו של המותב ביחס להליך (השוו: ע"א 6962/22 כהן נ' ברודסקי, פסקאות 3 ו-8 (29.11.2022); ע"א 4028/22 פלוני נ' פלונית, פסקאות 7 ו-15 [ (20.7.2022)). " וגם אם ניזקק לפסקי הדין אליהם הפנתה המבקשת עצמה בבקשתה (ע"א 7646/23 פלוני נ' פלונית, פס' 6 (14.12.2023); ע"א 5330/23 פלוני נ' פלונית (10.12.2023) לא נמצא כי ההפניות תומכות בעמדת המבקשת.

הבקשה אינה מקימה עילת פסלות ונדחית.

תאריך הישיבה: י' באדר א התשפ"ד (19.2.2024) בשם המערערת: עו"ד ניר רבר; עו"ד טליה סולומון; עו"ד נדב דורון בשם המשיבה 1: עו"ד תהילה רוט בשם המשיבה 2: עו"ד דוד תדמור; עו"ד אסף פריאל; עו"ד אלון יפת; עו"ד נדב פיינמן בשם המשיבה 3: עו"ד טל מישר; עו"ד זאב גוטרייך; עו"ד איתי זיו-אב ][]פסק-דין ]ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן: לפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה (כב' השופט הבכיר מ' רניאל) אשר דחה עתירה נגד החלטתה של ועדת המכרזים במשיבה 1 (היא רשות מקרקעי ישראל; להלן: רמ"י) שלא לבחור בהצעתה של המערערת במסגרת מיכרז להפעלת מחצבת אשרת דרום, ולהכריז על הצעתן של המשיבות 3-2 כהצעה הזוכה במיכרז.

בצד האמור, צוין כי הגם שאין מדובר בתוצאה התחרותית הטובה ביותר, ככל שאחת מבין 4 החברות האמורות תזכה במיכרז להפעלת אחת ממחצבות אשרת, במקביל לזכייתה של חברה שאינה נמנית עליהן במיכרז הנוסף, ישתפר מצבם רק של חלק ממפעלי חומרי הבנייה ולא יהיו מפעלים שייפגעו מכך; וכן כי עמדת הרשות רלוואנטית, הן למחצבת אשרת צפון, הן למחצבת אשרת דרום, אולם בשל הקף הכרייה הפוטנציאלי של האחרונה קיימת חשיבות רבה לזכייתו של שחקן חדש במיכרז להפעלתה.

...

סבורני כי מסקנתי זו אף זוכה לתימוכין בשים לב לנסיבות המקרה ולאופן שבו נבחנה הצעתה של חברת כפר גלעדי במשך הליך המכרז כולו.

ואולם, אף תחת הנחה לטובת חברת כפר גלעדי שלפיה נפל פגם בהחלטה בהקשר זה איני סבור כי יש בכך כדי לשנות מהתוצאה במקרה דנן; זאת, לאחר שמצאנו כי הלכה למעשה הצעת החברה נבחנה לגופה בהתאם לכללי המכרז ודיני המכרזים.

סבורני כי חברת כפר גלעדי מבקשת לקרוא להודעת העדכון את שאין בה. כך, קובעת הודעה זו כי "ככל וימצא כי ההצעה הגבוהה ביותר היא של גורם המומלץ על ידי רשות התחרות למנוע את השתתפותו במכרז, ועדת המכרזים ברמ"י תידרש להמלצות אלה על כל המשתמע מכך", אולם אין באמור כדי ללמד על הגבלה לבחון שיקולי תחרותיות כחלק מהליך הבחירה בהצעה הזוכה.

סוף דבר נוכח האמור לעיל, אני סבור כי בנסיבות המקרה אין עילה להתערבותנו בהחלטת ועדת המכרזים ובפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים.