ערר על החלטת הוועדה המקומית לדחות התנגדות ולאשר בקשה להיתר בנייה בבית קיים

ביום 8.6.16 החליטה הועדה המקומית "לאשר את הבקשה ובכפוף שמהנדס העיר יבוא ויבדוק באופן פרטני שהחיזוקים הנדרשים יעשו בכדי למזער אפשרות לנזקים אצל השכנה, לאחר שיקבל לידו תכנית עבודה של המהנדס תכניות קונסטרוקציה שתספק את מהנדס העיר. הכוללת חתימת אחראי ביקורת, ואחראי שלד ע"ג תכנית ההגשה. ובנוסף ההקלה המבוקשת לבניית גג שטוח ולא גג רעפים, תיבדק ע"י מהנדס העיר לעניין אופי האיזור, מהנדס העיר יקבע עפ"י שיקול דעתו". כן נכתב, כי "ההיתר יוצא 30 יום ממועד מסירת הודעה לעניין ההחלטה למתנגדת" (נספח 3ג לעתירה).

בסוף הבקשה נכתב כי העותרת מבקשת את "הפסקת עבודה עד לקבלת תכנית ע"י מתכנן קונסטרוקציה מוסמך ועד לקיום החלטת הועדה בעיניין פקוח מהנדס העיר". ביום 26.3.17 הגישה העותרת בקשה לבית משפט השלום בבית שמש למתן צו להפסקת עבודה "עד הבירור בנוגע לתוכניות והיתר (מצ"ב) בניה" (ת"א 54970-03-17).

דיון והכרעה סעיף 152(א)(1) לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה-1965 קובע כי יש להגיש ערר על החלטה של ועדת מקומית לדחות היתנגדות שהוגשה "תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסרוב או הדחיה". הלכה פסוקה היא מפי בית המשפט העליון כי טענת שהוי מצריכה בחינה של שלושה יסודות: "הראשון, האם ניתן להסיק מהתנהגותו של העותר כי לנוכח חלוף הזמן הוא החליט לוותר על זכותו לפנות לערכאות, הוא השהוי הסובייקטיבי. השני, מהי המשמעות האופרטיבית של דחיית טענת השהוי והאם כתוצאה מכך עלולים להפגע אינטרסים של הרשות או של צדדים שלישיים, הוא היסוד האובייקטיבי. השלישי הנו חריג למקרים בהם מתקיימים שני היסודות הנ"ל, ובמסגרתו נבחנת השאלה האם במידה ותתקבל טענת השהוי ובית המשפט יימנע מלדון בעתירה לגופה, עלולים להפגע עקרונות היסוד של שילטון החוק" (ההדגשות במקור) (עע"מ 8412/07 חברת מלון נ' הורן (4.3.09), בפיסקה 26).

...

ועדת הערר הוסיפה ומצאה בפנייתה של העותרת לבית משפט השלום משום אינדיקציה להבנתה את המצב המשפטי, אך סבורני כי ישנו קושי במסקנה זו, בהינתן שהעותרת ציינה באותו הליך כי "בהנדסת בית שמש ניתן לברק איבגי היתר (מצ"ב) שמוגבל לעבודות הריסה, חפירה וקידוחים. ולמרות זאת במקום מתבצעות עבודות ללא המשך היתר בניה". יתר על כן, העותרת הוסיפה כי "עד היום אף אחד לא יראה לי תכנית קונסטרוקציה ולא נתן פתרון וחיזוקים של הקירות" וכי היא מגישה את הבקשה לבית המשפט לאחר ש"פניתי למחלקת ההנדסה של בית שמש ולא קיבלתי מענה כלל".

כלומר, התקיפה במקרה דנן אינה בהכרח את עצם התנאי של בדיקת המהנדס אלא היא עשויה להתמקד במסקנתו מהם אותם "חיזוקים נדרשים". מסקנה זו מהווה חלק בלתי נפרד מהיתר הבנייה ורק לאחריה ניתן לומר כי מדובר בהחלטה סופית.

סוף דבר העתירה מתקבלת בחלקה: החלטת ועדת הערר מתבטלת על מנת שתקבל החלטה חדשה כאמור לעיל.

לפניי עתירה מנהלית כנגד החלטות המשיבה מס' 1 – ועדת הערר לתיכנון ובנייה מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר"), מיום 15.03.2021, בגדרה נמחק הערר שהגישו העותרים מחמת העידר זכות ערר על-פי דין, וכנגד החלטת המשיבה מס' 2 – הוועדה המקומית לתיכנון ובניה חיפה (להלן: "הוועדה המקומית" או "המשיבה 2") אשר נתנה היתר למשיב מס' 3 לתוספת מרפסת זיזית בדירותו המהוה חלק מבית משותף בגוש 12314, חלקה 16 הידוע כרחוב בר גיורא 15, חיפה (להלן: "הבית המשותף").

הוועדה השיבה למתנגדים-העותרים שלפניי, כי: "המרפסת ממוקמת בתחום קוי ביניין ובשטח של 12 מ"ר כמותר, ואינה כרוכה בהקלה... המרפסת מוצגת עם אלמנט נקוז בחזית ובחתך וחיבור קונסטרוקטיבי כנדרש... לעניין טענות המתנגדים ביחס להצללה תשיב הועדה כי לא הוצגה כל הדמיית הצללה המוכיחה כי מדובר בהפרעה תכנונית משמעותית המצדיקה את דחיית אישורה של המרפסת שהיא בגדר זכות מוקנית.. יש להבהיר, נוכח הערר שהוגש, כי הבקשה אינה כרוכה בהקלה ועל כן לא נתונה למתנגדים זכות להגשת ערר בגין דחיית היתנגדותם". בסיפא של החלטת ועדת הרשוי נקבע: "על מנת לאפשר לשכן/ים המתנגד/ים שלא חתם/ו על דבר הבקשה לפנות לערכאה השיפוטית המוסמכת (כל ערכאה על פי סמכותה בחוק, לרבות המפקחת על רישום המקרקעין), באם ימצא/ו לנוכן לעשות זאת, ניתן יהיה להוציא את היתר הבניה בתום 30 יום ממועד המצאת החלטת רשות הרשוי, אלא אם כן עד למועד זה יתקבל במשרדינו צו מניעה חתום על ידי רשות שיפוטית ו/או מעין שיפטית מוסמכת, המצווה על רשות הרשוי אחרת". ביום 15.03.2021 ניתנה החלטת ועדת הערר, בגדרה הורתה ועדת הערר על החזרת הדיון לוועדה המקומית, על מנת שתקיים דיון בהתנגדות העותרים המפורטת ותבחן את הבקשה להיתר, לאור ההיתנגדות ותוך היתחשבות בנטען בה. לצד זאת, קבעה ועדת הערר כי אין לעותרים מעמד בפני ועדת הערר, שכן הבקשה להיתר מושא הערר, נדונה כבקשה התואמת את התכנית החלה על המקרקעין ואינה כרוכה ב"הקלה" או ב-"שימוש חורג", על כן היתנגדות העותרים הוגשה מכוח היותם "שותפים לנכס" וועדת הערר אינה הפורום הנכון לבירור טענות כאלה.

...

טענה זו הועלתה באופן כללי מבלי שפורטו אילו מסמכים לא הומצאו, וכיצד מסמכים אלה יכולים להוכיח אי סבירות שנפלה בהחלטות הנ"ל, לנוכח האמור בפסק דיני זה. לסיכום, לא מצאתי כי נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר אשר מחקה את הערר מחמת העדר זכות ערר על-פי דין.

יחד עם זאת, מתוך התחשבות במצבם של העותרים, ומאחר ניכר כי אינם בקיאים ברזי המשפט, אני מורה על הקפאת ההיתר למשך 30 ימים (ימי הפגרה במניין הימים), על מנת לאפשר לעותרים למצות זכויותיהם בפני הערכאות המוסמכות.

העתירה נדחית אפוא בכפוף לאמור בסעיף 44.

בפסק דינו קיבל בית המשפט את עתירת המשיבה 1, חברת אופקים ב.י רוטשילד בע"מ (להלן: אופקים) נגד החלטת ועדת הערר המחוזית תל אביב (להלן: ועדת הערר), אשר ביטלה את החלטת הועדה המקומית לתיכנון ולבניה בת ים (להלן: הועדה המקומית) לאשר בקשה להיתר בניה שהגישה אופקים לפי תכנית המתאר הארצית לחזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: תמ"א 38 או התמ"א).

ביום 28.3.2018 אישרה הועדה המקומית את הבקשה להיתר, תוך דחיית התנגדויות שהוגשו על ידי דיירי הבניינים הסמוכים, ובהם היתנגדות המשיבים 3 ו- 4 בשם דיירי הבניין הסמוך ברחוב השקמה 26 (להלן: המתנגדים).

לאחרונה ממש התייחסתי שוב לסוגיה זו, והבהרתי כי – "ועדות הערר המחוזיות הוקמו במסגרת תיקון 43 לחוק התיכנון והבניה, והרכבן, תפקידיהן וסמכויותיהן הוסדרו במסגרת סימן ב'1 לפרק א' לחוק (סעיפים 12א-12ה). ועדת הערר הוסמכה בין היתר 'לידון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית' (סעיף 12ב(א)(1) לחוק). תפקיד ועדת הערר אינו הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות הועדה המקומית, אלא קיום בחינה מקצועית-תכנונית של החלטות הועדה המקומית לגופן, כמוסד תיכנון מקצועי גבוה יותר בהירארכיה התכנונית" (עע"מ 5097/19 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה לוד נ' ועדת הערר, פסקה 16 (6.8.2020).

...

לאחר שיג ושיח והתייעצות הודיע בא-כוחה של אופקים כי מקובלת עליו הצעת בית המשפט.

בפסק דינו של בית המשפט קמא בענייננו היה משום "היפוך היוצרות" לענין כללי הביקורת - כאשר מחד גיסא, ביטל הוא את החלטת ועדת הערר בנימוק ש"הוועדה המקומית עשתה מלאכתה נאמנה" ועל כן לא היה מקום להתערבות ועדת הערר בהחלטתה (פסקה 10.2 לפסק הדין); ומאידך גיסא, מצא בית המשפט להתערב בשיקול הדעת התכנוני של ועדת הערר לענין קביעת האיזון הראוי בין שיקולים תכנוניות מובהקים.

סוף דבר: הערעור מתקבל במובן זה שפסק דינו של בית המשפט קמא מבוטל, והחלטת ועדת הערר תחזור על כנה.

סעיף 8 טז' לתכנית המרתפים קובעת כי מרתף הוא : " חלק מבניין שחלל בין רצפתו לתחתית תקרתו נמצא בתחת למפלס הכניסה הקובעת לבניין ושמרבית (למעלה מ 50%) שטח קירותיו החיצוניים נמצא מתחת למפלס פני הקרקע המקיפים אותו". וועדת הערר הקדישה חלק ניכר מהחלטתה למאפייני החלל הכלוא שאינו עומד בהגדרה ובין היתר לאור הדרישה לקיום רצפה, אך לא רק בשל כך. בניית רצפה בחלל מותנית בריקון החול והאדמה.

המשיבים 2-7 ועדת הערר הייתה מוסמכת לידון בערר באשר גם הבקשה להיתר כשלעצמה הוגשה כבקשה לשימוש חורג מהיתר ופורסמה להתנגדויות לפי סעיף 149 לחוק התיכנון והבניה; לכל הפחות מדובר בבקשה לשימוש חורג מהיתר ממרתף לשימוש למשרד למקצוע חופשי כאשר בשטח האטום לא הותר כל שימוש בהיתר ואין די בכך שהשימוש לפי מגישי הבקשה לשימוש חורג תואם את התכנית; גם הוועדה המקומית סברה כי מדובר בבקשה לשימוש חורג וכי על דחיית ההיתנגדות קיימת זכות ערר לפי סעיף 152 לחוק; הוברר כי גם הועדה המחוזית סבורה שהבקשה אינה תואמת את תכנית המרתפים; לפי סעיף 10ב(4) לתכנית המרתפים היתר לפי סעיף 10ב (2)(3) יינתן בהליך לפי סעיף 149 לחוק התיכנון והבניה; הבקשה להיתר טעונה פתיחת פתח בקיר חדר המדריגות ועוד, ואלה עבודות טעונות היתר; וממילא על-פי ההלכה המבוססת ועע"מ 317/10 אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב (23.12.2012) (להלן: "פסק הדין בעיניין שפר"), דרך המלך בתקיפת החלטת ועדה מקומית או רשות רשוי מקומית למתן היתר בניה כאשר הטענה היא שהבקשה היא בסטייה מתכנית היא בהגשת ערר לועדת הערר.

הוועדה המקומית דחתה את הבקשה בקבעה: "לא לאשר מטעמים תיכנוניים, שכן המשרד המבוקש נמצא בשטח שלא אושר כחלק מהמרתף." למסקנה זהה הגיעה וועדת הערר על יסוד כלל הנימוקים שפורטו בהחלטתה, אלה ונוספים.

מדובר בהחלטה תכנונית -מקצועית של מוסד תיכנון גבוה בהירארכיה התכנונית מהוועדה המקומית, ואיני סבורה כי עלה בידי העותרים להראות כי נפל פגם מהפגמים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה. כך גם ביחס להחלטת וועדת הערר לפיה כדי לאשר את השמוש המבוקש נידרש היה להבטיח כי המבנה מתאים לשימוש, ובמקרה זה הבקשה לא כללה את התאמת השמוש למבוקש, וגם בשל כך לא היה מקום לאשר את בקשה.

...

בנסיבות אלו אין מקום להתיר את המבוקש בשל שאלת ההיתכנות הקניינית, וגם בשל סיבה זו דין הבקשה להידחות.

כך, נקבע על-ידי וועדת הערר, בין היתר : "..אין מקום לראות בדלת הגישה בוודאי לאחר שנאטמה דלת אשר הופכת את החלל אשר אין חולק כי הינו חלל אטום כיום, למרתף. כאמור, בקשה לפתיחת דלת כמוה כבקשה להקמת מרתף חדש ... נבהיר כי טענה הוועדה המקומית לפיה אישור פתיחת הדלת תואם להיתר המקורי שיצא בשנת 1975 ולמעשה מדובר בהשבת המצב לקדמותו, אינה מקובלת עלינו. נראה כי הדלת שהותרה בהיתר משנת 1975 לא שימשה כניסה לחלל האטום כולו אלא לחדר הסקה שנותק מהחלל האטום וכאמור בשנת 1977 נסגרה בהתאם להיתר משנת 1977 – לביטול חדר הסקה והכללתו בשטח הקירות הכלואים." נמצא על-ידי וועדת הערר כי החלל השיורי שנאטם הוא שטח שצריך להכשירו ולהסדירו פיזית וגם תכנונית, ולא נתן לאפיינו כמרתף על-פי תכונותיו.

."בכל הנוגע לקיר בו מבוקש לפתוח פתח לצורך כניסה לחלל האטום שבבעלות מבקש ההיתר, קיימת מחלוקת בדבר היותו קיר משותף. בנסיבות אלו אין מקום להתיר את המבוקש בשל שאלת ההיתכנות הקניינית, וגם בשל סיבה זו דין הבקשה להידחות". אף להבנתי לא ברור מדוע אצה הדרך לוועדה המקומית למתן ההיתר לשימוש חורג עוד בטרם הוכרעה המחלוקת הקניינית בין הצדדים.

התוצאה העתירה נדחית.

כמו כן, בסעיף 58 לפסק הדין נקבע בנידון, כדלקמן: "כאמור, הטענות הקנייניות מקומן להתברר בפני הערכאה המוסמכת ..... ככל והחלטה זו (חזוק הבניין בחיזוקים פנימיים – ר.ח.) פוגעת בעותרים, באיכות חייהם או בשטח דירתם (על ידי הפיכת חלק מהדירה לממ"ד וכו'), הרי טענה זו היא במישור הקנייני ומקומה להתברר בפני הערכאה המוסמכת". · טענת התובעים כאילו התקנת המעלית בתוך הבניין תיפגע בשטח דירתם והפתרונות החלופיים אשר הציעו לכך נדחו ממספר טעמים, כמצוטט להלן: "....ראשית, הטענה כי ניתן להמשיך ולקיים את המבנה ללא מעלית אני דוחה. קיים אינטרס להנגשת דירות המגורים במבנה באמצעות התקנת מעלית; שנית, הוועדה המקומית לתיכנון ובנייה ובעקבותיה ועדת הערר אמנם אישרו כי המעלית תותקן בתוך המבנה משקולי שימור (שכן נקבע כי התקנת מעלית מחוץ למבנה תיפגע בחזות המבנה ובערכי השימור). יחד עם זאת, הוועדה המקומית כבר קבעה בהחלטה בהתנגדויות העותרים כי בנספח השימור בתכנית תתוסף הוראה, לפיה המעלית תוקם בתוך המבנה לשימור מבלי לפגוע בערכיו הפנימיים ובאופן שתסב נזק מינימאלי, כתנאי למתן היתר בנייה בבוא היום, זאת על מנת שלא לפגוע בדיירים. משמע, אין יודעים היום אם המעלית תיפגע בדירותיהם של המתנגדים ומצופה כי ככל שתגרם פגיעה היא תהיה מינימאלית. אמרנו כבר, כי הקביעה שהמעלית תמוקם בתוך המבנה היא החלטה סבירה בשים לב לאנטרס השימור. כבר נקבע כי במסגרת הבקשה להיתר יישקל מקום המעלית על מנת שלא יגרם נזק לדיירים ולערכי המבנה. נראה, כי השגות העותרים ככל שהם טוענים לפגיעה בדירה בה מתגוררים הן מוקדמות, שכן מיקום המעלית יידון בבקשה להיתר" (שם, סעיף 63 לפסק הדין).

לעניין זה אין אלא להפנות להלכה הפסוקה שנקבעה ב-עע"מ 2418/05 מילגרם נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו), אליה הפנה בית המשפט במסגרת פסק הדין, ובה נקבע כדלקמן: "התערבותו של בית המשפט בהחלטות של רשויות התיכנון נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות היתערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממיתחם הסבירות". ודוק, ההלכה לעיל מתייחסת לבקורת השיפוטית של הערכאה המוסמכת, הלא הוא בית המשפט לעניינים מינהליים, על החלטות רשויות התיכנון.

בהתאם לסעיף 152(א)(1) לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה-1965 התובעים היו זכאים להגיש ערר על החלטת הועדה המקומית לפיה נדחתה היתנגדותם לבקשת ההיתר, אולם משיקולים השמורים עימם, הם בחרו שלא לעשות כן. בנסיבות העניין, הגשת תביעה זו (אף בטרם ניתנה החלטת הועדה המקומית בהתנגדות התובעים לבקשת ההיתר) אינה יכולה להוות "מסלול עוקף" להליך שנקבע בדין, זאת ככל ומדובר בטענותיהם התכנוניות של התובעים (בנידון ראה ע"א 306/78 קרוליק נ' פנחס, פ"ד לג(1) 496, 498 וכן ע"א 359/75 רז נ' רז, פ"ד כח(2) 429, 431).

...

· הואיל וטענות התובעים נדונו ונדחו על ידי רשויות התכנון, כמו גם במסגרת פסק הדין, אזי הדבר יוצר השתק פלוגתא ומטעם נוסף זה דין התביעה להידחות.

יוצא אפוא, כי לכשיינתן היתר הבנייה, אם ינתן, ממילא אין בכוונת הנתבעות לעשות דין עצמי ולבצע עבודות בדירה בהתאם לאותו היתר, אלא בכפוף לפסק דין שינתן בתביעת פינוי אשר תגשנה נגד התובעים.

חיזוק למסקנה אליה הגעתי לעיל מצאתי בעובדה כי לנתבעות בתור בעלים של הבניין, מוקנית זכות בדין לתכנן שינויים בנכס, להגיש תוכניות ובקשות להיתר בניה לביצוע אותם שינויים ולקבל היתר בהתאם.