ערעור על קביעת נכות בגין פגיעה בפעולות איבה

(להלן – פסק הדין המחזיר); החלטת הועדה בעקבות פסק הדין המחזיר, היתכנסה הועדה ביום 5.6.2019, בדקה את המבקש, וערכה דיון בעיניינו, כעולה מהפרוטוקול: "הועדה היתכנסה מטעם פס"ד מיום 14/8/18. התבקשנו ע"י השופט להתייחס ל-2 נקודות ברורות: את הקש"ס ומידת הקש"ס בין PTSDלנכות מוכרת ופיברומיאלגיה כנכות מוסבת. וכן לראותן ולקבוע את גובה הנכות בגין הפיברומיאלגיה. הועדה קראה בעיון את חוו"ד פרופ' טישלר וכמו כן את חוו"ד של ראומטולוג ד"ר פישל בני, שהתבקש לכתוב כיועץ את חוות דעתו העדכנית אותה הוא סיכם ביום 12/18. הועדה כאמור גם בדקה הן במישור הנפשי והן במישור הגופני את המערער בישיבתה הקודמת מה-30/1/19. הועדה הפסיקה את הדיון באותו יום וביקשה פסק זמן כדי לעיין בתיק הרפואי וכדי להתעדכן בספרות הרפואית בקשר האפשרי בין PTSD ופיברומיאלגיה. יש לציין שלמערער אין נכות בתחום האורתופדי מיום הפיגוע ואמנם בתחום הנפשי קיימת סוגיה האם האיבחון של ההפרעה הנפשית היא תיסמונת פוסט טראומטית או הפרעה הסתגלותית לאחר ארוע טראומטי (בשעתו נקבע 33 ב'). בבדיקה שנערכה לתובע לא נימצאו סימנים מובהקים של תיסמונת PTSD. הוא הרבה להתלונן על כאבים במקומות שונים בגוף מבלי שהעלה באופן ספונטאני תלונות שאופייניות לתיסמונת. דיווח שהוא עובד במשרה מלאה ואף פעיל מבחינה חברתית. כמו כן לא ניצפו הפרעות בהלך ותוכן החשיבה. היתמצאות/תפיסה האפקט היה דיספורי ושתוף הפעולה היה פורמלי.

ממצאים בבדיקה: "כפי שנכתב בפס"דים בעבר ובחוו"ד של רופאים שונים הן ראומטולוגיים והן פסיכיאטריים יש חפיפה מסוימת בתסמינים של PTSD (או ההפרעה ההסתגלותית כתגובה לטראומה) לבין תיסמונת הפיברומיאלגיה. הפיברומיאלגיה (דאבת) הנה תיסמונת כאב שאיננה ניתנת למדידה אובייקטיבית ולסימנים קליניים. גם אמות המידה של פיברומיאלגיה לצורכי הערכה משתנות חדשות לבקרים. על כל פנים, הועדה קראה ומקבלת את חוו"ד של ד"ר בני פישל שקבע שההחמרה הנוכחית של תיסמונת הפיברומיאלגיה שמצא בבדיקה היא בשיעור 10% לפי 35(1)(ב) והוא אינו מסכים עם חוו"ד פרופ' טישלר שקבע נכות גבוהה מזו. יכול להיות שפער הזמנים גורם לפער בהערכה. הועדה הנוכחית התרשמה מחוו"ד פרופ' טישלר והתלבטה בקביעת ההסתמכות הקלינית האם היא בחזקת סיבוך של PTSD". הועדה פועלת מכוח תקנה 9 לתקנות הנכים (ונפגעי פעולות האיבה, עמ' 332 אשר קובעת את המנגנון של קביעת גובה הנכות בנכות מוסבת כנכות מוסבת לנכות מוכרת).

הועדה מילאה אחר הוראות פסק הדין המחזיר והסבירה את דעתה ביחס למקרה המבקש, תוך שהיא מציינת את הקושי העומד בפניה בבואה לאבחן את מצבו הרפואי, ואשר יש בו כדי להשליך, בין היתר, על קביעתה באשר לשאלת הקשר הסיבתי ושיעור הנכות.

...

מדובר בקביעה רפואית מובהקת שאין להתערב בה. דיון והכרעה לאחר עיון האזורי בכלל החומר שבתיק, מצאתי כי יש לדחות את הבקשה.

אני סבור שבמחלה כמו פיברומיאלגיה, שהוועדה קובעת שמדובר בתסמונת כאב שאיננה ניתנת למדידה אובייקטיבית ואין לה לסימנים קליניים, יש לתת משקל רב למומחיות הרפואית והניסיון המצטבר של חבריה.

סוף דבר – לא מצאתי טעות כלשהי בפסק הדין של בית הדין קמא, ועל כן הבקשה נדחית.

השופט אילן סופר לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין האיזורי באר שבע (השופט יוסף יוספי; ב"ל 65316-05-19) בו נדחה ערעור המבקש (להלן – המוסד) על החלטת הועדה הרפואית לעררים (נפגעי פעולות איבה) מיום 29.3.2019 (להלן – הועדה), אשר קבעה למשיב (להלן – דהן או המשיב) דרגת נכות בשיעור 10% בגין טינטון תמידי באוזניו לפי סעיף ליקוי 72(ג)(2) לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), התש"ל-1969 (להלן – תקנות הנכים).

כך סיכמה הועדה את הדיון שנערך לפניה באותו המועד: "בועדה קודמת 11/2017 הועדה נאלצה שלא לקבוע נכות בגין תחושת הטינטון מתוך כך שאי ההכרה בליקוי השמיעה נכפה על הועדה בצו בית המשפט. אין ספק לועדה שהמערער סובל מתחושת טינטון ומגיעה לו הכרה וקביעת הנכות. אין במקרה זה מצב קודם ועקרונית, לדעת הועדה אין צורך בהפחתת נכות על רקע שאיננו החבלה המוכרת.

...

זאת שעה שבהתאם לתקנות הנכים קביעת דרגת נכות בגין טנטון מחייבת קיומו של ליקוי שמיעה במובן של הכרה בו. בשל כלל הגורמים הללו, אין מנוס אלא להשיב את עניינו של דהן לדיון לפני הוועדה.

סוף דבר, הבקשה מתקבלת.

אשר להרכב הוועדה, בשל התנהלות המוסד לא מצאנו להורות על שינוי הרכב הוועדה.

לפניי ערעור על החלטת הועדה הרפואית לעררים (נפגעי פעולות איבה) מיום 29.9.2021, אשר קיבלה את ערר המשיב, הפחיתה את שיעור הנכות שנקבע למערער בשל מצב קודם ודחתה את ערר המערער.

חרף זאת, מצאתי כי אכן ניכוי המצב הקודם לא נעשה בהתאם להילכת מרגוליס, שכן הועדה לא קבעה את שיעור הנכות של המערער ואז הפחיתה ממנה נכות בגין מצב קודם, אלא קבעה בקצרה ששעור הנכות לאחר ניכוי המצב הקודם יעמוד על 20%, כך שהנמקתה חסרה ולא ניתן להיתחקות אחר הלך דעתה.

...

מן הכלל אל הפרט לאחר שעיינתי בכתב הערעור על נספחיו, בתגובת המשיב ובטענות הצדדים כפי שהועלו בפרוטוקול הדיון מיום 6.4.2022 ובמסמכים שהוגשו לאחריו, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל במלואו.

בסוגיה זו, מקובלת עליי עמדת המשיב ולפיה לא ניתן לקבוע כי הימנעות המערער מלעמוד בפני וועדה לתום זמניות מביאה לתובנה ששיעור נכותו עמד על 0% עד לאירוע.

סוף דבר עניינו של המערער יוחזר אל הוועדה הרפואית לעררים (ענף נפגעי פעולות איבה) בהרכבה מיום 29.9.2021 כך שתדון בערר המערער שהוגש לעניין שיעור הנכות שנקבעה למערער בדרג הראשון.

העירעור הוגש ביום 7.12.2020, וכלל טענות הן לעניין אימוץ הנכויות שנקבעו בועדת נכות כללית לעניין הבקע המפשעתי וכן לעניין מחלת כלי הדם, והן לעניין גובה הנכות בגין הפרעות במתן שתן.

לענין זה ולעניין פסקת משנה (א1) – (א)   נקבע אחוז נכותו של נכה על פי אחד החוקים שלהלן תחול הקביעה האמורה: (1)   חוק הנכים (תגמולים ושקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב]; (2)   חוק נכי המילחמה בנאצים, תשי"ד-1954; (3)   חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957; (4)   חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970; (5)   (בוטל); (6)   פרקים ה, ט, י"ג או י"ג1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995; (7)   חוק לפצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד-1994; שר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, רשאי להוסיף על החוקים האמורים; (ב)   לא נקבע אחוז נכותו של נכה כאמור ייקבע על פי תקנות שיתקין שר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת.

...

גם אם ניתן לטעון כי לשון החוק, והלכת פלוני, ניתנות לשני פירושים סבירים, המסקנה היוצאת מכך אינה כי הוועדה פעלה בניגוד להלכה אלא כי הוועדה פעלה במעין "חלל משפטי ריק". הוועדה, שהינה גוף מעין שיפוטי, בחרה בפרשנות המשפטית שנראתה לה סבירה יותר ובכך פעלה בגדרי סמכותה.

אין בידי לקבל טענה זו. בעניין איקאפוד עמד בית המשפט העליון על ההבחנה בין שלושה סוגי מצבים, החלת הלכה רטרוספקטיבית, אקטיבית ופרוספקטיבית וכך נוסחה ההבחנה: "תחולה רטרוספקטיבית משמעה, כי הנורמה החדשה משנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים שנסתיימו, או של פעולות וארועים שנעשו או התרחשו לפני מועד כניסתה לתוקף של הנורמה החדשה (עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 777 (1992) (להלן: ענין ארביב)). תחולה אקטיבית של נורמה חדשה משמעה שהיא מוחלת באופן מיידי על מצב קיים השורר בעת נתינתה, ונועדה לשנות, והלכה למעשה משנה, אפקט משפטי של מצב קיים (שם, בעמ' 782). תיתכן חפיפה מסוימת בין תחולה אקטיבית לתחולה רטרוספקטיבית, שכן גם בתחולה אקטיבית מוחלת הנורמה החדשה על מצבים שנוצרו או התרחשו קודם לנתינתה. תחולת החוק תהא פרוספקטיבית אם הוא יוחל על פעולות שתיעשנה בעתיד, ועל מצבים שיתקיימו רק בעתיד (ענין ארביב, בעמ' 777 778; אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה 622 624 (1993) (להלן: פרשנות במשפט); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 426 427, 427 ה"ש 161 (2003))" (דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (14.07.2011)(להלן – עניין איקאפוד).

סוף דבר – הבקשה נדחית.

כן, נטען כי פריט הליקוי שנקבע למשיבה מעניק נכות בגין פגימה בשתי הרגליים בעוד שלמשיבה הוכרה פגימה ברגל שמאל בלבד ואף נקבע על ידי היועץ כי הנכות נקבעה עקב שכיבה ממושכת בעוד שפריט ליקוי הרלוואנטי מורה על קביעת נכות עקב עמידה או הליכה בלבד.

" קביעה זו היא למעשה קביעת קשר סיבתי באופן של 'נכות מוסבת' בהתאם להוראות תקנה 9(א) לתקנות אשר קובעות כהאי לשינא - "היתה פגימה מסויימת שהנכה נפגם בה, נובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת שנפגם בה אותו נכה, רואים אותה פגימה כפגימה מוכרת, אף אם איננה נובעת באופן בלתי אמצעי מחבלה, מחלה או החמרת מחלה שארעו בזמן השרות עקב השרות." בהתאם להלכות הקיימות, בשונה מקביעת קשר סיבתי בין פגימה לבין הארוע שהוכר אשר מצויה בסמכות הרשות המאשרת, קביעת קשר סיבתי בין פגימה חדשה לבין פגימה שהוכרה עקב ארוע האיבה - היא בסמכות הועדה הרפואית (ע"א 459/89 קצין התגמולים נ' צבי חריטן ואח', מה (5) 374 (10.10.91) על כן, אין בידי לקבל את טענות המערער כי הנכות בגין הליקוי בכלי הדם נקבעה בחוסר סמכות ומשכך, טענות הצדדים לעניין תוספת המילה "בלבד" באישור הרשות המאשרת, אינן רלוואנטיות לענייננו (עבל (ארצי) 36097-02-17‏ ‏ המוסד לביטוח לאומי - אופק שקד‏ (6.5.2019)).

אחרית דבר על יסוד האמור לעיל, עניינה של המשיבה יושב לועדה הרפואית לעררים (נפגעי איבה) בהרכבה מיום 6.1.2023 על מנת שתשקול קביעתה בעיניין הנכות בתחום כלי הדם (אי ספיקה ורידית) תוך שתפעל כדלקמן: תעיין בהוראות פריט הליקוי 11(2)ד' אשר נקבע למשיבה ואשר מעניק נכות בגין בפגימה בשתי הרגליים וכן תעיין בפרוטוקול היועץ מיום 19.12.2022 אשר קבע קיומו של קשר סיבתי בין הליקוי של אי ספיקה ורידית ברגל שמאל בלבד לבין הארוע שהוכר.

...

ביום 6.1.2023 קבעה הוועדה כי "הוועדה עיינה בחו"ד חוזרת של כירורג לעניין הפגיעה בשוק שמאל ואי ספיקת ורידים ומקבלת את חו"ד". לאחר שעיינתי בפרוטוקולי הוועדה והיועץ ובכלל החומר המונח לפניי ונתתי דעתי לטענות הצדדים בכתבי הטענות ובעל פה, הגעתי למסקנה, כי דין הערעור להתקבל בחלקו.

" קביעה זו היא למעשה קביעת קשר סיבתי באופן של 'נכות מוסבת' בהתאם להוראות תקנה 9(א) לתקנות אשר קובעות כהאי לשינא - "היתה פגימה מסויימת שהנכה נפגם בה, נובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת שנפגם בה אותו נכה, רואים אותה פגימה כפגימה מוכרת, אף אם איננה נובעת באופן בלתי אמצעי מחבלה, מחלה או החמרת מחלה שאירעו בזמן השירות עקב השירות." בהתאם להלכות הקיימות, בשונה מקביעת קשר סיבתי בין פגימה לבין האירוע שהוכר אשר מצויה בסמכות הרשות המאשרת, קביעת קשר סיבתי בין פגימה חדשה לבין פגימה שהוכרה עקב אירוע האיבה - היא בסמכות הוועדה הרפואית (ע"א 459/89 קצין התגמולים נ' צבי חריטן ואח', מה (5) 374 (10.10.91) על כן, אין בידי לקבל את טענות המערער כי הנכות בגין הליקוי בכלי הדם נקבעה בחוסר סמכות ומשכך, טענות הצדדים לעניין תוספת המילה "בלבד" באישור הרשות המאשרת, אינן רלוונטיות לענייננו (עבל (ארצי) 36097-02-17‏ ‏ המוסד לביטוח לאומי - אופק שקד‏ (6.5.2019)).

מקובלת עלי טענת המערער כי פריט הליקוי 11(2)ד' אשר הוענק למשיבה עוסק בפגימה בשתי הרגליים בעוד שהקשר הסיבתי הוכר לעניין רגל שמאל בלבד.