ערעור על חומרת עונש בגין קשירת קשר לייצוא סמים

בבית המשפט העליון רע"פ 7810/20 לפני: כבוד השופט ג' קרא המבקש: שלום אלדרוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק עפ"ג 38328-10-20 מיום 4.11.2020 שניתן על ידי כב' השופטים יואל עדן, יובל ליבדרו ויעקב דנינו בשם המבקש: עו"ד נחמי פיינבלט; עו"ד משה באב"ד ][]החלטה

רקע והליכים קודמים המבקש הורשע על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות שיוחסו לו בכתב אישום מתוקן: החזקה בסמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה) יחד עם סעיף 29(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); גידול, יצור והכנה של סמים מסוכנים לפי סעיף 6 לפקודה יחד עם סעיף 29(א) לחוק; שלוש עבירות של יצוא, יבוא, מסחר והספקה של סמים מסוכנים, לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודה; עבירה של ניסיון לסחר בסם מסוכן, לפי הסעיפים האמורים לפקודה בצרוף סעיף 25 לחוק; ועבירה של הסתייעות ברכב לעבור עבירה, לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961.

בית המשפט המחוזי קיבל את העירעור ופסק כי העונש שהוטל על המבקש מקל ביותר ואינו עומד ברף הענישה הראוי לחומרת העבירות, ריבוין ומכלול הנסיבות המעלות עיסוק אינטנסיבי בסמים.

בית המשפט עמד על כך שלמבקש עבר פלילי הכולל הרשעה בשתי עבירות של סחר בסמים לפי סעיף 13 לפקודה, שתי עבירות של החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית ועבירות נוספות של הפרת הוראה חוקית, איומים, היזק לרכוש וקשירת קשר לבצוע פשע.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להיעתר לה. רשות ערעור ב"גלגול שלישי" תינתן במקרים בהם מתעוררת שאלה עקרונית בעלת חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או במקרים חריגים, בהם מתעורר חשש לאי-צדק מהותי או לעיוות דין (רע"פ 7088/20 זוהר נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (21.10.2020) (להלן: עניין זוהר)), ועניינו של המבקש אינו בא בגדרם.

מסקנה זו מתחייבת מחומרת עבירות הסמים בהן הורשע המבקש, לרבות סחר בסמים, גידול והחזקה שלא לצריכה עצמית, מספר העבירות, סוגי הסמים שהיו תחת ידו וגיוונם, פוטנציאל הנזק והעובדה שהמבקש הורשע בעבר בעבירות דומות.

אשר על כן, הבקשה למתן רשות ערעור נדחית.

בהכרעת הדין נקבע כי הראיה היחידה שקשרה את הנאשם לחשבון הנאמנות בבנק ירושלים הייתה אמירתו של עו"ד גלמן, לפיה הנאשם ידע על פתיחת החשבון בבנק ירושלים, מבלי שנתמכה בראיות חיצוניות, מבלי שהוצג הסכם נאמנות, ובהנתן כי לעו"ד גלמן היה אינטרס מובהק בגירסתו כעורך דין, מבלי להטיל דופי ביושרו, הרי שנקבע כי המאשימה לא הניחה מסה ראייתי מספקת לביסוס הקביעה כי הנאשם היה מודע לפתיחת חשבון הנאמנות.

כך למשל: ע"פ 7216/20 שמואל קינן קליין נ' מדינת ישראל (18.2.2021) - הנאשם הורשע בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, על יסוד הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירות של הברחת טובין, לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס [נוסח חדש]; ריבוי עבירות ייבוא יהלומים שלא לפי רישיון בכתב, לפי סעיף 7(א) לפקודת הייבוא והייצוא [נוסח חדש], התשל"ט-1979 וסעיף 2 לצוו הפיקוח על יהלומים, יבואם ויצואם, התשל"ט-1979; עבירה של מניעת דיווח, לפי סעיפים 3(ב) ו-9 לחוק איסור הלבנת הון; וכן ריבוי עבירות שימוש במירמה, ערמה ותחבולה במזיד ובכוונה להיתחמק ממס, לפי סעיף 220(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: "פקודת מס הכנסה").

בית המשפט העליון דחה את ערעור הנאשם על חומרת העונש, תוך שציין כי עונש זה מביא בחשבון את ראשוניות האכיפה בכל הנוגע לחוק איסור הלבנת הון.

האם יש מקום לחריגה מגבולות מיתחם הענישה? כאמור, על בית המשפט לבחון האם ראוי לחרוג ממיתחם הענישה בשל שקולי שקום המהוים שיקול לקולא (סע' 40ד לחוק העונשין); או מאידך, לחרוג מן המיתחם בשל הצורך להגנה על שלום הציבור, המהוה שיקול לחומרה (סע' 40ה לחוק העונשין).

עמד על כך השופט י' קדמי בע"פ 7475/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2) 385, 410 (1998) בקבעו [בהתייחס לחילוט לפי סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973]: "אף שניתן היה לסיים את הדיון בנושא זה במה שנאמר עד כה, רואה אנוכי להתייחס לאופיו של החילוט כנגד אופיו של הקנס. עמדת התביעה, שלפיה חילוט וקנס אינם אמצעים עונשיים חלופיים, נראית לי. קנס מהוה עונש פשוטו כמשמעו, ותכלית הטלתו הנה 'עונשית'. לעומת זאת, חילוט אינו עונש, במשמעותו המובהקת של מושג זה ותכליתו אינה 'עונשית', אלא 'הוצאת בלעו של גזלן מפיו'. אכן, מן ההיבט החשבונאי, אין זה משנה כיצד 'תכונה' נטילת הכספים מרשותם של המערערים, ומבחינתם חד הוא, אם ה'נטילה' כאמור, תהיה בדרך של 'תשלום קנס' או בדרך של 'חילוט'. ברם, מן ההיבט הצבורי יש חשיבות ראשונה במעלה להבחנה בין השניים: קנס – 'מכה' את העבריין בכיסו בשל הפרת הדין, בשיעור שקובע החוק והוא משתלם ממשאביו הכספיים הלגיטימיים של הנדון ואילו חילוט – נוטל מן הנדון רכוש שהושג בעבירת סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו, כרכוש שאינו שייך לו אלא מוחזק על ידו שלא כדין. זאת גם זאת: קנס – אפשר לא לשלם ולשאת תמורתו במאסר, ואילו חילוט – אינו 'משתלם', אין מאסר תמורתו ובפועל הוא מקנה את הרכוש, פשוטו כמשמעו, לציבור". עמד על כך גם המשנה לנשיא מ' חשין בעיניין שם טוב, בהתייחסו לחילוט על פי חוק איסור הלבנת הון, בקבעו: "פרק ו' שלחוק איסור הלבנה, בסעיפים 21 ו-22 בו, מדבר בחילוטו של רכוש המעורב בעבירה על החוק, ותכליתו של החילוט היא - כנגלה על-פני הדברים ובדומה להליכי חילוט אחרים - לוודא כי חוטא לא יצא נשכר, כי בלעו הבלתי חוקי של אדם יוצא מפיו, ולהודיע את העוברים על החוק ואת העבריינים-בכוח, שייעשה הכול כדי שלא יתקיים בהם הפסוק כי דרך רשעים צלחה. לתת לרשע רע כרשעתו פרושו הוא, לענייננו, כי פירות עץ העבירה לא ייוותרו בחיקו של העבריין." אפנה גם לסקירתו של כב' השופט עמית בע"פ 8312/17 ברהמי בנימין נ' מדינת ישראל (17.4.2018), באשר למגוון התכליות שנימנו בפסיקה בנוגע לחילוט, הכוללות: הרתעה; הוצאת בלעו של העבריין מפיו; ענישה; מניעת שימוש עתידי באמצעים; פגיעה במקורות מימון של תשתיות עברייניות וארגוני פשע.

...

שקלתי האם יש מקום לחלט את הכספים שבחשבונותיו של הנאשם, בהיותם "רכוש שאיפשר ביצוע עבירה", אך לא שוכנעתי כי כך הדבר.

בדרך זו לא ניתן לקבוע שסכומי כסף מושא העבירות "עורבבו" עם סכומי כסף כשרים, השייכים לנאשם, ונטמעו זה בזה והתמזגו זה לתוך זה, מתוך מטרה שלא ניתן יהיה להבחין בין הכסף "הנקי" והכסף "המלוכלך", עד כי הייתה מתבקשת המסקנה לפיה סכום הכסף כולו מהווה "רכוש אסור" אשר ניתן לחלטו.

הנה כי כן, בהינתן שהנכסים בהם בוצעו העבירות, ובין היתר הבית ברמות השבים והדירה בהוד השרון אינם מצויים בידי הנאשם, הנאשם לא הפיק כל רווח או הנאה כלכלית מביצוע העבירות, ובהתחשב במצבו הכלכלי שאינו מהמשופרים כפי שעלה מדבריו ומדברי בני משפחתו, עליו לא חלקה המאשימה, סבורני כי קיימים "נימוקים מיוחדים" המצדיקים להימנע מחילוט כספי הנאשם, וכי די ברכיבי הענישה שיפורטו להלן.

בשים לב לעיקרון המידתיות והאחידות בענישה, אין להרשיע את הנאשמת בעבירת הייבוא כאשר בלדריות אחרות אשר ייבאו ארצה את הסמים הורשעו רק בעבירות של קשירת קשר (למעט זוג הבלדריות נויה ואדווה אשר נתפסו עם הסמים בנתב"ג), באשר חלקה אינו גדול מחלקן.

במעשה זה הקל המערער על יצוא הסם, על-כן היתקיימו בו כל יסודות העבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים, ויש להרשיעו בעבירה לפי סעיף זה. אף שהמסכת העובדתית המפורטת באישום זה היא חלקית, הנאשמת הודתה בעדותה בפני במסכת עובדתית רחבה יותר מזו אשר פורטה בכתב האישום.

על כן, עלי להדרש לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובילבד שניתנה לנאשם היזדמנות סבירה להיתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום.

מסקנות במסגרת האישום דנן הוכח כי הנאשמת קשרה קשר לייבוא סם, אולם בהיעדר ראיות מספיקות לא הוכחה כנדרש מעורבותה בייבוא הסמים ולפיכך הנני מזכה אותה מעבירה של יבוא סם מסוכן באישום זה. ייבוא סם מסוכן - ניתוח משפטי סעיף 13 לפקודת הסמים קובע כך: "יצוא, יבוא, וסחר והספקה

...

עיון בהתכתבויות הווטסאפ בין הנאשמת לבלה בסמוך ליציאתה לחו"ל, אופן ההתנסחות ומועדה בסמיכות ליציאתה של בלה לחו"ל (ביום 1.4.16) תורם למסקנה כי ההתכתבות הינה ביחס לנסיעה לחו"ל וכי הנאשמת הפעילה את בלה.

אף שלתשלום דמי השהייה ותשלום עבור הנסיעה עצמה על ידי הנאשמת אין תימוכין נוספים לבד מטענתה של בלה, שכן רבקה לא הייתה עדה לכך, ברם, מצאתי לתת אמון בגירסתה של בלה ולפיכך אני קובעת שהנאשמת רכשה את כרטיסי הטיסה, הזמינה את המלון, מסרה לבלה דמי שהייה ולבסוף את התשלום עבור הבלדרות.

סיכום לאור האמור לעיל אני מרשיעה את הנאשמת בעבירות הבאות: קשירת קשר לייבוא סם מסוכן וייבוא של 6.9 ק"ג סמים מסוכנים קשים מסוג קוקאין.

בשל כך, יוחסו למבקש עבירות יצוא, יבוא, סחר והספקת סמים מסוכנים לפי סעיף 13 וסעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, בצרוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ועבירה של קשירת קשר לבצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין.

באשר לערעור על גזר הדין, קבע בית המשפט המחוזי כי בקביעת העונש נילקחו בחשבון מכלול השיקולים הרלוואנטיים ובהיתחשב בכך שהמבקש ניצל את מעמדו כעובד בשגרירות ובכך שלא הביע חרטה, עונשו הולם וראוי ואין עילה להתערב בו. המבקש הגיש בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, היא הבקשה שלפניי ויחד עימה הגיש בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר.

כידוע, כאשר הבקשה מופנית נגד חומרת העונש, כבעניינינו, תנתן רשות העירעור במקרים חריגים בלבד, בהם ישנה סטייה ניכרת ממדיניות הענישה המקובלת או הראויה בעבירות דומות, אשר מצדיקים את התערבותו של בית משפט זה (רע"פ 2554/20 עביד נ' מדינת ישראל (27.4.2020)).

...

דיון והכרעה לאחר עיון בבקשה על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

עניינו של המבקש אינו עומד באמת מידה זו. בנסיבות אלה לא מצאתי מקום ליתן רשות ערעור, הבקשה נדחית, וממילא, נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע.

בייבוא סמים מסוכנים למדינת ישראל חומרה יתירה, ונפנה לדברים הבאים מע"פ 3249/12 עופר בנאום משה נ' מ"י (13.5.2013): "בית משפט זה עמד פעמים רבות על החומרה הרבה המגולמת בעבירות שתכליתן החדרת סמים לתוך מדינת ישראל, והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בכמות כה גדולה של סם הקוקאין. יפים לענייננו הדברים שנקבעו ב-ע"פ 9482/09 ביטון נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.07.2011): "אכן, נגע הסמים הפוגע קשות בחברתנו מחייב מלחמת חורמה והעונשים שיגזרו על ידי בתי המשפט בשל עבירות סמים צריכים להישתלב במאבק הכולל להדברת הנגע. על כן, יש ליתן משקל ממשי לשיקול ההרתעתי אל מול השיקולים האישיים, אשר משקלם יהיה נמוך יותר במקרים כגון אלה. 'עונש הולם למחזיקי סמים שלא לשימוש עצמי – קרי: למשולבים במערך ההפצה – מכוון לקבוע בהכרת הכל את החומרה היתירה שאנו מייחסים להפצת הסמים, ולהרתיע עבריינים בכוח מלשלוח ידם בפעילות ההפצה. שתי תכליות מרכזיות אלו ניתן להשיג רק על ידי הטלת עונשים חמורים' ..."" והדברים הבאים מע"פ 3759/03, תמיר נ' מ"י (19.2.2004): "בעבירות של יבוא, יצוא, מסחר והספקה של סם מסוכן יש ליתן משקל נכבד ביותר בין מכלול שקולי הענישה לשיקול של ההרתעה, וזאת על מנת להזהיר ולהעביר מסר חד וברור לעבריינים פוטנציאליים, מהו העונש הצפוי להם בגין עסקי הסמים למיניהם". לעניין חומרת עבירות הסמים, הצורך במילחמה בהן ונסיגת השיקולים האישיים של העבריין מפני אלו הקשורים בנזק אשר מביאים הסמים, ר' ע"פ 6029/06 מדינת ישראל נ. שמאי, פד"י נח' (2) 734, רע"פ 4267/05 בוקובזה נ. מדינת ישראל (11.5.2005), שם לא קיבל בימ"ש המלצת שירות המבחן תוך הדגשת המאבק בנגע הסמים, ע"פ 7070/03 עמיעד זניד נ. מדינת ישראל , (3.4.2006), ע"פ 6373/06 מדינת ישראל נ. אלנשאמי (6.9.2006), ע"פ 411/04 טטרו נ. מדינת ישראל (9.1.2006) וע"פ 3759/03 תמיר נ. מדינת ישראל (19.2.2004) שם נקבע כי יש משקל לשיקול ההרתעה ע"מ להזהיר ולהעביר מסר ברור לעבריינים פוטנציאלים.

העירעור נדחה ונקבע: "לא אחת הדגיש בית משפט זה את החומרה היתרה שנלווית לעבירות סמים ובפרט לעבירות שעניינן יבוא והפצת סמים מסוכנים. זאת, שכן בעבירות אלו יש כדי לסכן את שלום הציבור ולהרחיב את מעגל המשתמשים בסמים והמכורים להם ... כן נקבע בפסיקה, כי יש להטיל ענישה מחמירה ומרתיעה על מבצעי עבירות סמים, מתוך מטרה לתמוך במאבק למיגורן...". ברע"פ 3569-20 ארנל אלטאראוס נ' מ"י (7.6.20) הורשע המבקש לאחר שמיעת ראיות בבצוע עבירות של יבוא סם מסוכן וקשירת קשר לבצוע פשע, בכך שכאשר שהה בישראל יצר קשר עם אחר או אחרים במטרה לייבוא סם מסוג מתאמפיטמין לישראל.

בע"פ 1635/14 שי יהודה נ' מ"י (21.8.2014) הורשע המערער בעבירות של ייבוא סם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, קשירת קשר לבצוע פשע, והסתייעות ברכב לבצוע פשע, כאשר המערער שלח באמצעות דודו בדואר שתי חבילות שהכילו סם מסוכן מסוג Methylmethcathione (שנקבע כי ידוע כ - "סם פיצוציות") בכמות של כ – 8 ק"ג. על המערער נגזר עונש של 30 חודשי מאסר בפועל.

...

ביהמ"ש העליון ציין את חומרת ייבוא סם והערעור נדחה.

לאור כל האמור לעיל, אני מוצא כי מתחם העונש ההולם לעבירה בנסיבות ביצועה ככולל מאסר בפועל בין 30 ל – 60 חודשים.

לאור כל האמור, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר - מאסר בפועל לתקופה של 30 חודשים, בניכוי ימי מעצרו על פי רישומי שב"ס. מאסר על תנאי - מאסר על תנאי לתקופה של 12 חודשים.