כב' השופט א' הומינר לא קיבל את גרסת העורר כי התגורר בדירה (עד לשלב מסירת החזקה בה לרוכש החדש), וקבע כי "אין די בכוונה להתגורר בדירה, כדי לזכות בפטור מתשלום מס רכישה מכוח תקנה 12(ב) לתקנות מס רכישה, אלא יש צורך במגורים בפועל".
ההכרעה בעיניין גוסין עוגנה בהמשך הדרך בפסיקת בית המשפט העליון בעיניין ע"א 3207/93 אברהם פדר נ' מנהל מס שבח מקרקעין פ"ד נב(3) 385, 389 (1997).
ראו למשל בעמ"נ (מנהליים חי') 8249-01-11 ש.ח.ר אירוח ואירועים בע"מ נ' מנהל הארנונה של מועצה איזורית מטה אשר (11.08.2011), שם דן כב' השופט ר' סוקול בעירעור על החלטת ועדת הערר לעינייני ארנונה: "השאלה מהו השמוש העקרי שעושים המשתמשים בנכס. דומני כי הביטוי 'מגורים' מכוון לשימוש של דיירים המתגוררים במקום לתקופות ארוכות, בין אם מדובר במקום למגורי קבע ובין אם מדובר בתקופות בודדות. ההבחנה בין 'בית מגורים' ל'בית מלון', אליה התייחסה הועדה, מבוססת על אורך תקופת השמוש בנכס. אורח במלון מגיע להתארח וללון בו לתקופות קצרות. אדם הלן במעון, בבית אבות, בפנימייה וכדומה, מגיע ללון במקום ולהתגורר בו לתקופות ארוכות ועל כן הנכסים הללו משמשים אותו למגורים" (וראו עוד על האבחנה בין מגורים אירעיים למגורי קבע בהתאם לשימוש שנעשה בפועל ב-ת"א (שלום רמ') 1940/02 עריית רמלה נ' אלפסי אבי פסקה 25 (01.05.2007)).
ב-ו"ע (מינהליים ת"א) 1361/06 רן רונן (פקר) נ' מנהל מס שבח מקרקעין (14.04.2011), קבעה ועדת הערר כי המבחן הרלוואנטי לבחינת העמידה בהגדרת "שימוש למגורים" הוא מבחן רוב השמוש בדירה, זאת לאור הכלל לפיו "הולך הטפל אחר העיקר". מאחר שבאותו עניין, הדירה לא שימשה למגורים במשך רוב ימות השנה (הרוכשים אף התחייבו להעמיד את הדירה להשכרה מדי שנה כדירת נופש לתקופה של למעלה מחצי שנה), נקבע כי אין לראות בה כ"דירת מגורים" ולכן סווגה כדירת נופש.
...
בית המשפט העליון דחה את בקשתה וקבע: "אין זאת אומרת שיהודי אשר עלה ארצה על פי אשרת עולה, או שקיבל תעודת-עולה בהיותו בארץ, לא יוכל לעולם לאבד את המעמד שרכש לעצמו עקב היותו עולה. מחוק השבות, סעיף 2(ב), ברור שעליה ארצה משמעותה בחוק כמשמעותה בלשון בני אדם, היינו כניסת יהודי לארץ על מנת להשתקע בה לישיבת קבע, ועל כן מעמדו של העולה בארץ הוא ממילא מעמד של תושב קבע... אם אותו אדם 'ירד' מן הארץ במובן המקובל של המילה, כלומר ניתק את קשרי המגורים שלו כאן, ורכש לעצמו מקום מגורים קבוע בחוץ לארץ בוודאי יוכל לבוא לאחר מכן שנית לארץ כתייר או כתושב ארעי". ובהמשך – "עובדה היא שעד היום לא רכשה המבקשת מקום מגורים קבוע בחוץ לארץ, ובעלה הוא אזרח המדינה ותושב קבוע בארץ, וכאן ביתם המשותף. אין אפוא ספק שכאן 'מכסימום הקשרים הביתיים שלה'...".
והנה, גם בפסיקה מאוחרת יותר נדחו בקשות של פרטים, שהיו זכאים לעלות ארצה מכוח חוק השבות, לקבל אשרת עליה, לאור העובדה שלא הוכיחו כי בכוונתם להשתקע בפועל במדינת ישראל:
בבג"ץ 1292/12 ודים ליבשיץ נ' שר הפנים פסקה 13 (05.03.2014) דן בית המשפט העליון בעתירה לקבלת אשרת עלייה ודחה אותה, בין היתר, הואיל ולא הוכח כי העותר מתכוון להשתקע בישראל:
"תנאי מקדמי לזכותו של יהודי לעלות ארצה, הוא הבעת רצון להשתקע בישראל. האם הביע העותר דנן רצון שכזה? סבורני כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה. העותר אמנם טען בשפה רפה על כוונתו לחיות בישראל, אולם כלל הנסיבות מעלות ספק ממשי, ודומה כי הכוונה הנטענת אינה רצינית. העותר מנהל את עסקיו מחוץ לישראל, באוקראינה ובגרמניה; הוא ומשפחתו, קרי, אשתו ובנו, חיים בגרמניה; העותר הבהיר בדיון לפנינו כמו גם בהזדמנויות קודמות, כי הקשר עם אשתו חזק ויציב. אין בכוונתו להיפרד ממנה. משבחר העותר לקשור את גורלו עם אשתו, נתינת אוקראינה, על אדמת גרמניה, לא עם העותרת, ולא בישראל, אין הוא יכול להלין על החלטת משרד הפנים שלא להעניק לו מעמד מכוח חוק השבות. כפי שציינו המשיבים, ככל שיחליט העותר בעתיד כי בכוונתו להשתקע בישראל, ויפנה בבקשה מתאימה לקבלת מעמד עולה, ישובו גורמי המקצוע אצל המשיבים ויבחנו את בקשתו מחדש. בתמצית: לנוכח העובדה שלעת הזאת העותר אינו ממלא אחר התנאי המקדמי על-פי חוק השבות, קרי, הוא אינו מתכוון להשתקע בישראל, הרי שלא נפל פגם בהחלטה על דחיית בקשתו לקבל מעמד מכוח חוק השבות".
ראו גם בג"ץ (ירושלים) 758/88 ריצ'רד קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 517 (1992), שם נדונה עתירה לקבלת אשרת עלייה מכוח סעיף 4(א(א) לחוק השבות ונקבע כי: "זכויותיה לפי סעיף 4א(א) כלא יהודיה הן כזכויות יהודי לפי חוק השבות. כשם שזכותו של יהודי לקבלת אשרת עולה מוקנית לו אם הביע את רצונות להשתקע בישראל, כן זכותה תלויה בהבעת רצון כזה. אך בהיותה קטינה, לא די בהבעת רצונה שלה. היא נתונה לאפוטרופסות של הוריה, הכוללת גם את קביעת מקום מגוריה... לא כל שכן את קביעת המקום בו תשתקע".
על הדרישה להשתקע בישראל לצורך קבלת מעמד של עולה מעידים גם המסמכים שיש למלא במסגרת הבקשה לקבלת תעודת עולה.
בסופו של דבר, ההכרעה בשאלות אלו היא נסיבתית.
עם זאת, צודק המערער כי קביעה לפיה ההקלה בתקנה 12 מותנית בהיות העולה "תושב ישראל" עשויה להפר את האיזון הדק הקיים כיום בין ההקלה במס רכישה הניתנת לעולה לפי תקנה 12 לתקנות מס רכישה לבין ההטבה הניתנת לתושב ישראל הרוכש את דירתו היחידה בישראל לפי סעיף 9(ג1ג)(2) לחוק, עד כדי איון ההטבה לפי תקנה 12 במקרה בו העולה רוכש את דירתו היחידה בישראל (כאשר שווי הדירה אינו עולה על כ- 5 מיליון ש"ח) והותרת התקנה רלוונטית רק ברכישת דירתו השנייה של העולה, כל זאת בניגוד לתכלית התקנה לסייע לעולה דווקא בצעדיו הראשונים בישראל, עת הוא מסתגל לחייו החדשים בה.
סוף דבר
לאור כל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחברי הוועדה לדחות את הערר.