ערעור על הגבלת רשיון ישיבה בשל איסור העסקה

לאחרונה ניתן פסק הדין בבית המשפט העליון, שדן בעשרה ערעורים שנשמעו בצוותא (בין היתר בתיקים שצוינו לעיל שדחו את עמדת רשות המיסוי), לגבי הסוגיה המשותפת של מדיניות המיסוי הראויה ביחס להעסקת עובדים שנכנסו לישראל בנגוד לדין ומחזיקים ברישיונות שהייה זמניים מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 ("רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנימצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה- עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה").

להלן האמור בפסק הדין לעניין זה: "..אשר לנקודות הזיכוי עידכנה רשות המיסים על שינוי מדיניותה באופן שיקל על העובדים יוצאי אריתריאה וסודן, אף זאת לאחר הוועצות בגורמים הרלוואנטיים בממשלה. במסגרת זו הוחלט לזכות עובדים אלה בנקודות זכוי מכוח כללי מס הכנסה (נקודות זכוי לתושב חוץ זכאי), לפנים משורת הדין, בנתון לתנאים הבאים: ראשית, על המעסיקים להוכיח כי התשלומים בגין נקודות הזיכוי אכן הגיעו לידי העובדים בפועל, לאחר שנוכה המס במקור; שנית, העובד אינו מחזיק ברשיון שהיה שבו נכתב במפורש "אינו רשאי לעבוד" (להבדיל מן הדיבור "רישיון זמני זה אינו מהוה רשיון עבודה בישראל"), או ברשיון אשר מכיל הגבלה גאוגרפית ("לא יתגורר ולא יעבוד בערים אלה: תל אביב, אילת"), הניתנים למי ששוחרר במרכז השהיה חולות ולגביהם נאכף איסור אי ההעסקה; שלישית, אין מדובר במי שניתנה לגביו הוראת שהיה בחולות, שממילא אינו רשאי לעבוד.

...

לסיכום, לאור האמור לעיל, מצאנו כי יש לדחות את טענת הנתבעת לקיזוז ערך נקודות הזיכוי מהתשלומים להם זכאי התובע.

סוף דבר: הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, את הסכומים כדלקמן: גמול שעות נוספות בסך 2733 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.3.15 ועד לפירעון.

כמו כן, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 10,000 ₪.

ערעור על פסק דינו של בית הדין לעררים (כב' הדיין ד' ברגמן), מיום 5.12.17, בערר 4087 -16.

אם המטופל אינו מעוניין להעסיק את העובד נשוא הבקשה, או אם נמצא כי ההעסקה לא תואמת את הדרישות, החוקים והנהלים הרלוואנטיים, או אינה עומדת בתנאים שנקבעו בהחלטת שר הפנים ובנהלי הרשות, או אם לא יסתיים תהליך ההסדרה באמצעות לישכה פרטית מורשית עד ליום 7.3.2016, אזי הבקשה נדחית וחל איסור להמשיך להעסיק את העובד הזר ועליו לצאת את ישראל תוך 60 יום.

ביום 8.11.16 דחה יו"ר הועדה המייעצת את הבקשה על הסף בנימוק לפיו: "התקבלה החלטה בעבר להאריך את האשרה ורישיון הישיבה של העובד הזר המבוקש לטפול במטופל אחר לפי סעיף 3א(ב1) לחוק לבקשת מטופל אחר. לאור האמור בקשתך אינה עומדת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3א(ב1)(1) לחוק, ובנוהל הועדה לפיו לא ניתן להאריך את הרישיון של העובד הזר אלא לטפול במטופל אחד" (נספח ד להודעת העירעור) על החלטה זו הגישו המשיבים ערר לבית הדין, ולאחר שהערר היתקבל הוגש העירעור שלפניי.

וכך נקבע בהוראת סעיף 3א(ב1)(1) כנוסחה בתיקון 20: "על אף האמור בסעיף קטן (ב) רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של עובד זר במתן טפול סיעודי למטופל גם אם לא מיתקיים האמור בסעיף קטן (ב)(1), מטעמים הומנטאריים מיוחדים, ובילבד שלא יוארך לעובד זר מסוים רישיון כאמור אלא לטפול במטופל אחד." בית הדין פסק כי המערערת לא הציגה אסמכתא לכך שרישיונה של המשיבה 3 הוארך בעבר, ועל כן קבע בית הדין כי לא היה מקום לדחות על הסף את בקשת המשיבים.

ההודעה איננה פותחת במילים "השר החליט להעניק רישיון זמני למי שיפעל להסדרת מעמדו ולאחר הסדרת המעמד להאריך את הרישיון ללא הגבלה". אלא, ההודעה פותחת במילים: "בהתאם להחלטת שר הפנים לאשר באופן עיקרוני..". השמוש במילה "עיקרוני" מלמד, לכאורה, שהחלטת השר איננה סופית אלא היא כפופה לתנאים מסוימים.

...

במצב דברים זה אין מנוס מהחזרת עניינם של המשיבים לבית הדין על מנת שזה יכריע האם נוסח החלטת השר מחייב תוצאה שונה מזו אליה הגיע בית הדין בפסק דינו הקודם.

אשר על כן הערעור מתקבל.

חרף קבלת הערעור אני סבור כי מן הראוי לחייב את המערערת בהוצאות המשיבים בערעור, שכן הערעור יכול היה להתייתר אילו המערערת הייתה מציגה כבר בבית הדין את החלטת השר.

לפני ערעור על פסק הדין של בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 בירושלים (כב' הדיין מרט דורפמן) בערר (י-ם) 5601-18 (להלן – פסק הדין).

ביום 13.12.2016 הגישה המערערת 1 בקשה מטעמים הומנטריים להארכת רישיון ישיבה למערערת 2 לשם העסקתה אצלה (להלן – הבקשה).

נזכיר כי עקרון יסוד במשפט המנהלי אוסר על כבילת שיקול הדעת המנהלי (ראו: בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השילטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל, פסקות ק"ו-ק"ז לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (27.03.2016)‏‏ והפסיקה שם).

המערערות טענו שאין להחיל על הבקשה את המיגבלות הגיאוגרפיות להעסקה הנובעות מתקנות הכניסה לישראל קביעת אזורים גאוגרפיים להעסקת עובדים זרים בענף הסיעוד, התשע"ד-2014.

...

באופן דומה קבע בית המשפט העליון לאחרונה, ביחס לחוק לכפי שהיה בנוסחו במועד הרלוונטי לענייננו, בעניין רביד לעיל, פסקה 32 לפסק דינו של השופט פוגלמן: "פרשנות הדין, במתכונת הרלוונטית למקרה שלפנינו כמפורט לעיל, מוליכה למסקנה כי הסמכות לשקול את הבקשה למתן היתר לפי 3א(ב1) עומדת בעינה, בלא תוספת מגבלות שאינן מופיעות בסעיף זה. בה בעת, שיקול דעתה של הוועדה המייעצת ושל שר הפנים עומד בעינו." כמו כן, השוו למקרים בהם סמכות שר הפנים לא נבעה מכוח חוק כבענייננו: בר"מ 446/18 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, פסקה 34 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (24.7.2019)‏‏; עע"מ 2357/14 אסברוק נ' משרד הפנים, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (19.3.2015).

כמו כן, המשיב טען כי דין הערעור להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי, באשר המערערת 2 שוהה בישראל שנים ארוכות ללא רישיון ומועסקת אצל המערערת 1 ללא כל היתר, כאשר הבקשה הוגשה לאחר למעלה מ-6 וחצי שנות העסקה.

סיום נוכח הפגם שנפל בהחלטה אני קובעת כי הבקשה תוחזר לבחינת המשיב ותתקבל בה החלטה מנומקת מאת שר הפנים, לאחר היוועצות עם הוועדה המייעצת, בהתאם להוראות סעיף 3א(ב1) לחוק הכניסה לישראל.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 883/18 לפני: כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין המערערים: אסף עסיס ו-14 אח' נ ג ד המשיבים: 1. משרד הפנים 2. משרד החקלאות והפיתוח ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' פרסקי) בת"א 11115-03-17 מיום 17.12.2017 תאריך הישיבה: כ"ה בתשרי התש"ף (24.10.2019) בשם המערערים: עו"ד אלעד שרון; עו"ד דוד זהבי בשם המשיבים: עו"ד לימור פלד ][]פסק-דין

ההיתר שניתן בידי המערערים הוא "היתר להעסקת עובד זר", לפי סעיף 1יג(א) לחוק עובדים זרים, הקובע לאמור: "(א) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעסיק או לפי רשימה שמית." היתר זה הוא אקט שילטוני-רגולטורי, אשר כפי ששמו מעיד עליו הוא היתר להעסקה של עובד זר, ואין מדובר בהתחייבות להספקת עובד זר. היתר ההעסקה מתיר עשיית מעשה שבלעדיו הוא אסור – העסקת עובד זר, והוא משלים אשרה ורישיון ישיבה, לפי סעיף 2(ג) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, הניתנים לעובד הזר והמתירים את כניסתו לישראל ועבודתו בישראל.

כך, אין מקום לראות חיקוק, או החלטת מדיניות, או הנחיות פנימיות, או רישיון או היתר שילטוני, כשלעצמם, משום "הבטחה שלטונית". בנוגע לכל אחד ואחת ממעשים שילטוניים אלה קיימות הילכות משפטיות של המשפט המנהלי הקובעות את תוקפם ואת המיגבלות החלות על סטייה מהם.

...

אשר על כן הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות.

כחברי, אף אני סבור כי בנסיבות המקרה דנן אין לאפשר למערערים לתקוף את מדיניות המשיבים, אשר לטענתם הקשתה עליה לממש את היתרי ההעסקה שניתנו להם, במסגרת תובענה אזרחית שהוגשה שנים ארוכות לאחר שאומצה מדיניות זו. כפי שנקבע לא אחת, בתי המשפט ייטו שלא להעניק סעד במסגרת "תקיפה עקיפה" בהליך אזרחי במקרים בהם הצד התוקף נמנע מלהעמיד את הפגם הנטען לביקורת בשלב מוקדם יותר במסגרת הליך של "תקיפה ישירה" בפני הערכאה המינהלית המוסמכת (ראו למשל: רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.1.2017)).

מכל מקום, אני סבור כי המקרה שלפנינו אינו נמנה עם אותם חריגים – ודי בכך כדי לדחות את תביעתם.

מכל מקום, המשיב מדגיש כי קיימת אפשרות למחזיקים ברישיון לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל לעבוד, ועל כן ההחלטה לדחות את הבקשה לסעד זמני אינה גוזרת על המבקש מיגבלה כללית בהקשר זה, להבדיל ממגבלה על מקום העבודה הספציפי שבו היה מועסק המבקש.

השיקול העקרי נוגע לכך שבשונה ממקרים קודמים שנידונו בפנינו, בעיניינו של המבקש טרם התקבלה הכרעה בערר שהוגש לבית הדין לעררים, כך שההליך כולו נסב על מתן סעד זמני בערכאה הדיונית, להבדיל מדיון בשלבי העירעור לאחר שכבר ניתן למבקש המקלט רישיון ישיבה מסוים מכוח החלטה שיפוטית (מצב הדברים שבו עסק עניין אדם).

לבסוף יצוין כי נתתי משקל, במישור מאזן הנוחות, גם לכך שרישיון הישיבה שבו מחזיק המבקש כעת אינו כולל איסור על עבודה, כפי שהבהיר המשיב.

...

אכן, אם היה מדובר בסירוב ליתן סעד זמני בנסיבות שבהן הדיון בערר עצמו "מוקפא", כפי שהיו פני הדברים בתחילת השתלשלות העניינים, ייתכן שהמסקנה הייתה צריכה להיות שונה.

אולם, בסופו של דבר החליט בית הדין לעררים לדון בערר לגופו, ודומה ששיקול זה אף עמד ביסוד החלטתו של בית המשפט המחוזי בעת שדחה את בקשת רשות הערעור שהוגשה אליו.

אשר על כן: הבקשה לרשות ערעור נדחית.