ערעור על גזר דין בעבירת ייצור חומר אסור בהפצה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5807/17 ע"פ 5963/17 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת י' וילנר המערער בע"פ 5807/17: משה דרחי המערער בע"פ 5963/17: אבנר אדזישאוולי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 15.06.2017 בת"פ 50510-01-16 תאריך הישיבה: כ"ו בניסן התשע"ח (11.04.2018) בשם המערער בע"פ 5807/17: עו"ד זאב אלוני בשם המערער בע"פ 5963/17: עו"ד אייל אוחיון בשם המשיבה: עו"ד ורד חלאוה בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין

המערער בע"פ 5963/17, נאשם 1 בכתב האישום (להלן: מערער 1), הורשע בעבירות של גידול סם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית בלבד, לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה); ונגזרו עליו 30 חודשי מאסר בפועל, בנכוי ימי מעצרו, שני מאסרים על תנאי וקנס.

מערער 1 הקים בית גידול לסמים, באופן המלמד על תיכנון מוקדם משמעותי ועל כוונה להרחיב את שרשרת הפצת הסמים.

ויוזכר כי לא מדובר בעיסקה בודדת, אלא כוונה לפתוח עסק, הכולל, בין היתר, ייצור של החומר האסור.

...

המסקנה מהמכלול היא שהגם והעונש אינו קל עבור המערער, בנסיבות חייו, תקופת המאסר בפועל איננה חמורה, ודאי לא במידה המצדיקה התערבות של ערכאת הערעור.

ברם, נסיבותיו האישיות המורכבות והלא שגרתיות של מערער 1 – אינן תומכות בתוצאה זו. המסקנה היא אין להקל בעונשו של מערער 2, כך על פי מבחני המעשה, העושה וההשוואה למערער 1.

סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעורים.

]השופט ג' קרא: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לנוער בת"פ 37053-04-17 (כב' השופט העמית צ' גורפינקל) (הכרעת דין מיום 28.6.2018 וגזר דין מיום 22.11.2018), במסגרתו הורשע המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום ונגזרו עליו עשר שנות מאסר, מאסר מותנה, קנס וחילוט כספים ומוצגים שנתפסו ברשותו.

לפי עובדות האישום הששי, המערער אסף ב"רשת האפלה" קבצים רבים המדריכים כיצד לבצע עבירות בתחומים כמו ייצור חומרי נפץ, תקיפה, חבלה ורצח, ייצור רעלים וסמים, זיוף שטרות ומסמכים רישמיים, ביצוע עבירות הונאה בכרטיסי חיוב, היתחברות לחשבונות בנק, הפצת וירוסים ופריצה לחשבונות ברשתות חברתיות.

המערער, יליד 1998, הורשע בשמונת האישומים בעבירות הבאות: סחיטה באיומים (ריבוי עבירות) לפי סעיף 428 רישא וסיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), פירסום ידיעות כוזבות הגורמות פחד ובהלה (ריבוי עבירות) לפי סעיף 159(א) לחוק העונשין, ידיעות כוזבות בנוגע לעבירת פשע (ריבוי עבירות) לפי סעיף 243 סיפא לחוק העונשין, קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין, היתחזות כאדם אחר לפי סעיף 441 לחוק העונשין, נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין, תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 274(1) לחוק העונשין; תקיפה הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 380 לחוק העונשין; מתן אמצעים לבצוע פשע לפי סעיף 498(א) לחוק העונשין; פירסום תועבה ובו דמוית של קטין לפי סעיף 214(ב) לחוק העונשין; החזקת פירסום תועבה ובו דמותו של קטין לפי סעיף 214(ב3) לחוק העונשין; תיווך לסחר בסם מסוכן (5 עבירות) לפי סעיף 14 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973; חדירה לחומר מחשב כדי לעבור עבירה אחרת (ריבוי עבירות) לפי סעיף 5 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים); מידע כוזב (ריבוי עבירות) לפי סעיף 3(א)(1) לחוק המחשבים; הלבנת הון לפי סעיפים 3(א)(1) ו-3(א)(2) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000.

...

לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור על הרשעתו של המערער.

גזר דינו של בית משפט קמא אמנם אינו נופל לאחת מהתבניות המוכרות המצדיקות התערבות בענישה, אולם בבחינת נסיבות ביצוע העבירות ונסיבות המבצע, אני סבור כי נסיבותיו החריגות של המערער מצדיקות התערבות ברכיב עונש המאסר לריצוי בפועל שנגזר עליו.

ואף אני סבורה כי נסיבותיו החריגות של המערער מצדיקות התערבות מה ברכיב עונש המאסר והעמדתו על 7 שנים לריצוי בפועל; מה גם שהמדינה לכתחילה היתה נכונה להסתפק בעונש זה. ת השופט א' שטיין: אני מסכים.

ערעור המשיבה לבית המשפט המחוזי היתקבל, הן על הכרעת הדין המשלימה והן על גזר הדין.

במסגרת זאת, נקבע בין היתר, כי תכליתו של האיסור על עשיית פירסום תועבה, היא להאבק "בכלל החוליות השונות בשרשרת הייצור, ההפצה והשמוש בחומרי התועבה", ולא רק לצמצם את הפצת חומרי התועבה; כי ביסוד האיסור על ייצור חומר תועבה שבו דמותו של קטין עומדים ערכים עצמאיים שאינם תלויים בהפצת החומר, ובין היתר, זכותם של הקטינים לאוטונומיה על גופם, לפרטיות ולכבוד; כי ייצור חומר תועבה מגביר את הסיכון להפצתו; וכי הגדרת המילה "פירסום" כוללת "חומר מחשב, או כל מוצג חזותי אחר". אשר לגזר הדין, נקבע כי יש להחמיר בעונשו של המבקש, בין היתר נוכח הרשעתו בעבירה של עשיית פירסום תועבה שעונשה עד 7 שנות מאסר, להבדיל מעבירת החזקת חומר תועבה שבה הורשע בבית משפט השלום שהעונש בגינה הוא עד שנת מאסר אחת.

...

סבורני, כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות מתן רשות ערעור.

כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי, היה מקום להחמיר בעונשו של המבקש אף אם לא היה מורשע בעבירה של עשיית פרסום תועבה.

הבקשה נדחית אפוא.

בית המשפט המחוזי בבאר שבע ת"פ 62962-06-21 מדינת ישראל נ' כהן(עציר) ואח' בפני כבוד השופט יואל עדן בעיניין: המאשימה: מדינת ישראל ע"י ב"כ עו"ד דרור שטורק – פמ"ד הנאשמים: 1. אביאל כהן (עציר) ע"י ב"כ עו"ד טל ליטן 2. אלברט טאויזר (עציר) ע"י ב"כ עו"ד גיא זהבי 3. אביחי פרטוש 4. יוחאי ממן גזר דין

הצדדים הגיעו להסדר טיעון, לפיו הנאשמים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן (כא/2), והורשעו בעבירות המפורטות בו. ביחס לענישה בעיניין הנאשמים 1 ו- 2, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה המאשימה תבקש מבית המשפט לגזור על כל אחד מהנאשמים 1 ו- 2 עונש ראוי של 50 חודשי מאסר בפועל מיום מעצרם, לצד מאסר על תנאי, קנס כספי משמעותי, פסילת רישיון נהיגה בפועל ופסילת רישיון על תנאי, וההגנה תוכל לטעון לעונש כראות עיניה.

העירעור נדחה, תוך שנפסק כי: "לא אחת הדגיש בית משפט זה את החומרה היתרה שנלווית לעבירות סמים ובפרט לעבירות שעניינן יבוא והפצת סמים מסוכנים. זאת, שכן בעבירות אלו יש כדי לסכן את שלום הציבור ולהרחיב את מעגל המשתמשים בסמים והמכורים להם ... כן נקבע בפסיקה, כי יש להטיל ענישה מחמירה ומרתיעה על מבצעי עבירות סמים, מתוך מטרה לתמוך במאבק למיגורן ... חלקו של המערער בבצוע העבירה הוא נכבד, מה גם שכמות הסם שנתפסה – למעלה מ-14,000 מנות לשימוש עצמי – מלמדת כאלף עדים על פוטנציאל הנזק שעשוי היה להגרם אילו היה הסם המסוכן מגיע ליעדו...". בע"פ 1901/19 שמעון אסולין נ' מ"י (31.5.2000) הורשע המערער בבצוע עבירות של ייבוא סם מסוכן, קשירת קשר לבצוע פשע, והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, בכך שהוא ואחר קשרו קשר לייבא סם מסוכן מסוג MDMA מגרמניה באמצעות דואר ישראל, המערער הזמין באמצעות פרטי הזהות של האחר חבילה המכילה כ – 10 ק"ג של טבליות הסם המסוכן, ואסף את החבילה באמצעות תעודת זהות של האחר מסניף הדואר.

העירעור נדחה תוך שנקבע כי: "בהנתן העובדות, לרבות ייבוא סמים מחוץ לארץ, סוג הסמים – MDMA – וכמות של כ-25,000 טבליות במשקל כולל של עשרה קילוגרמים – יש לתת ביטוי לערך המוגן של ניהול מילחמה עיקשת נגד השמוש בסמים, על הנזק שניגרם עקב כך לכל שכבות החברה... כך או כך, בנסיבות המעשה והעושה העונש של 60 חודשי מאסר, שאותו ביקשה התביעה בערכאה קמא, אף אם הוא עונש ראוי – איננו מחמיר". לעניין ניזקי הסם המסוכן נפנה לגזר הדין של בית המשפט המחוזי בעיניין אסולין, ת.פ. (מרכז) 4415-02-18 מ"י נ' שמעון אסולין (31.1.2019), ולציטוטים שם ביחס לסם זה הקרוי גם בשם אקסטזי: "נחשב לסם המסיבות, ונצרך בעיקר על ידי מתבגרים וצעירים, שרבים מהם לא מודעים לסיכונים שבו. החומר שפותח כתרופה פסיכיאטרית נמצא כבר שנים רבות ברשימת החומרים האסורים וממשיך לגבות קורבנות מדי שנה... אקסטזי, ששמו המדעי הואMDMA , מורכב מחומר כימי שהוא נגזרת של אמפטמין - חומר מעורר, ומשלב תכונות פרמקולוגיות של החומר מסקאלין, הידוע כמעורר הזיות... ניתן לחלק את סכנות השמוש באקסטזי לשני סוגים עקריים: א. סכנות הנובעות מסוג החומר: אקסטזי הוא תרכובת של חומר מעורר וחומר מעורר הזיות המזיק למערכת העצבים המרכזית ולמערכות הלב והדם, השרירים, הכליות והכבד. ב. סכנות הנובעות מאופן ייצור החומר: אקסטזי מיוצר במעבדות פירטיות בתנאים לא-היגייניים ועם שאריות כימיות של חומרי זיקוק, ותוספות ותרכובות בלתי ידועות שעלולות להיות מסוכנות מאוד... שיחרור מוגבר של נוראדרנלין לסינפסה גורם לעלייה בקצב הדופק, להפרעות בקצב הלב ולעלייה בלחץ הדם, שעשויה לגרום לקרע בכלי דם, לדימום פנימי ולטכיקרדיה (מעל 100 פעימות לב בדקה)... הפעילות המוגברת של השרירים (עוררות) יחד עם פעילות ישירה של החומר על מערכת ויסות החום במוח מובילה לעלייה מוגזמת בחום הגוף (היפרתרמיה), תופעה מסוכנת שמוגברת על ידי הריקוד וההשתוללות במסיבות. במשתמשים שהגיעו לחדרי מיון נמדדו מידות חום של 43 מעלות צלסיוס. עקב החום הגבוה נגרמים התכווצויות ועוויתות שרירים, איבוד נשימה, ומוות במקרים של היתמוטטות מערכות הגוף. ההזעה המרובה מסלקת כמויות גדולות של מלחים חיוניים, וביחד עם שתייה מוגברת של מים, גורמת לדילול מסוכן של הדם ולהצטברות מים בגוף... עוררות היתר יכולה לגרום להיפראקטיביות, "התעופפות" של מחשבות וחוסר יכולת להתרכז באופן מועיל, וכן לחוסר שינה.

...

לאור כל האמור, עותר ב"כ המאשימה להטיל על כל אחד מהנאשמים 50 חודשי מאסר בפועל, מאסר מותנה ארוך ומרתיע, פסילת רישיון נהיגה בפועל ועל תנאי, וקנס הולם בגובה עשרות אלפי שקלים כמקובל בתיקים ובכמויות סם כאלו.

ר' התייחסות לכך בע"פ 512/13 דלעיל, ור' גם ע"פ 6943/16 גלקין נ' מ"י (28.1.2018) בו נפסק כי: "... אין זה נכון או ראוי – ודאי במקרה כזה – להרחיב בקביעת המתחם. כאמור יש לאבחן בין רכיבי תיקון 113 לבין מידת ההתערבות של בית המשפט בהסדרי טיעון. בית משפט זה בהרכב מורחב קבע את הכללים הרלוונטיים בנדון ... זהו המוקד". לאחר שנשקלו העבירות בנסיבות ביצוען, מעמדם של הנאשמים בתהליך ביצוע עבירות הייבוא של הסם המסוכן, הנזקים הפוטנציאליים מסם מסוכן זה, הכמות אשר ייבאו הנאשמים, מכלול הנסיבות הכוללות תכנון, שיתוף פעולה עם אחרים, הצטיידות באמצעים וכלל הנסיבות דלעיל, ולאחר שנבחנה הענישה הנוהגת, החומרה אשר רואה הפסיקה בעבירות ייבוא סמים מסוכנים בכלל, וסמים מסוכנים מסוג זה בפרט, ונשקלו טענות הצדדים, המסקנה הינה כי אין ברף העליון של טווח הענישה המוסכם כדי החמרה עם הנאשמים, וענישה זה מהווה מענה עונשי הולם לעבירות בנסיבות ביצוען, וזאת אף אם היו שני הנאשמים נעדרי כל עבר פלילי, ולאור עברם הפלילי, מקל וחומר, בפרט בעניינו של נאשם 2 אשר בעברו עבירות סמים חמורות יותר.

בשים לב לחומרת העבירות וחומרת נסיבות ביצוען, סבורני, כי יש ברף העליון של טווח הענישה המוסכם כדי לגלם גם שיקולים לקולא אלו, אולם, מוצא אני בעיקר בשל קבלת האחריות והמצב הרפואי, כי יש להקל מעט בענישה המוטלת עליהם, והיא תועמד על 45 חודשים לכל אחד מהנאשמים.

לאור כל האמור, אני גוזר על כל אחד מהנאשמים 1 ו- 2 את העונשים הבאים: מאסר - מאסר בפועל לתקופה של 45 חודשים, בניכוי ימי מעצרם מיום 9.6.21.

בע"פ 4387/20 מדינת ישראל נ' דרור (8.2.2021) נכתב: "בית משפט זה עמד לא אחת על חומרתן של עבירות הסמים והדגיש כי יש צורך בהטלת ענישה ממשית אשר תרתיע עבריינים פוטנציאליים מביצוען. זאת, בין היתר במטרה למגר את מעבדות הסמים הפועלות במדינה, המתפשטות כאש בשדה קוצים. רמת ענישה זו, כפי שמשתקפת במדיניות הענישה הנוהגת, אף יש בה כדי להביע מסר חד וברור כי ניסיונות להקמת מיזמים מן הסוג כבמקרה דנן, אינן בעלות תוחלת כלכלית". עוד הודגש בפסיקה כי אף שרשויות האכיפה מציגות מדיניות אכיפה מקילה יותר לגבי שימוש בקנבוס – השמוש בקנבוס אסור ויש להמשיך להלחם בתופעות של גידול והפצה של סם זה: "לטעמי זה אינו סם קל אלא סם פחות חמור. ממילא, אין זו המסגרת לבחון את מדיניות רשויות האכיפה. מתוך הנחה שהיא ראויה, הרי שהיא נועדה בעיקר למשתמשים בסם זה לשימוש עצמי, ולא בתדירות גבוהה... מדיניות חדשה זו לא נועדה לעודד הספקה או ייצור של סם, ואין בה לגרוע מהתכלית החברתית של מילחמה נגד התופעות אלו. עולה כי מדיניות הענישה למשתמש העצמי בסם מסוג קאנבוס פעם ראשונה לחוד, ומדיניות הענישה למפיץ, לסוחר ולמגדל, ולמסייע להם – לחוד" (ע"פ 5807/17 דרחי נ' מדינת ישראל (18.6.2018)) ובעפ"ג (מרכז) 72782-12-18 אדרי נ' מדינת ישראל (29.10.19) נאמר: "אין צורך להכביר מילים אודות החומרה היתרה הטמונה בעבירות מהסוג שביצעו המערערים. תופעת המעבדות לגידול סמים הפכה ל"מכת מדינה" ושומה על בתי המשפט לתת כתף למלחמה בתופעה זו נוכח פוטנציאל הנזק הרב הגלום בה. ראו בהקשר זה דברי בית המשפט העליון בע"פ 211/09 אזולאי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (22.6.2010): "על חומרתה המופלגת של עבירת החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית אין צורך להכביר מילים, ולא כל שכן כך הוא כאשר מדובר בכמות כה גדולה של סמים מסוג זה. הענישה בעבירות מסוג זה נועדה, קודם לכל, לשרת את מטרת הגמול לעבריין על עיסוק בסם העלול לסכן חיי אדם ולפגוע בבריאות המשתמשים בו; שנית, על העונש להעביר מסר חד-משמעי של הרתעה ביחס לעבריינים פוטנציאליים, ולשמש אות אזהרה אפקטיבי לכל מי שמתכוון לקחת חלק במערכת ההעברות והסחר בסמים, תהא אשר תהא הפונקציה אותה הוא ממלא בשרשרת זו של העברת הסם מיד ליד. מזה זמן רב, מדגישים בתי המשפט בפסיקתם את חשיבות הערך הענישתי בעבירות סמים כאחד הכלים החשובים בפעילות לביעורו של נגע הסמים. ההחמרה בענישה בגין עבירות סמים משרתת את מטרות הגמול וההרתעה, שהן היעדים העקריים של הענישה בתחום הסמים". על חומרת נסיבות הקמת "המעבדות", עמד בית המשפט המחוזי בעפ"ג 55495-03-18 מדינת ישראל נ' כהן (27.05.18).

בע"פ 6162/21 ניסים אזיזוב נ' מדינת ישראל (09.03.22) הורשע הנאשם בבית משפט קמא, על סמך הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של ייצור הכנה והפקת סם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית ונטילת חשמל מים או גז. הנאשם הצטייד במכשירים למדידת לחות, מאוררים, מערכת השקיה, חומרי דישון, מערכת חשמל וגופי תאורה.

בע"פ 4285/17 יצחקי נ' מדינת ישראל (11.06.18) היתקבל (בהסכמה) העירעור על חומרת העונש ונקבע כי המערערת תרצה 6 חודשי מאסר בעבודות שירות בגין הרשעתה בעבירה של גידול 100 ק"ג קאנבוס יחד עם אחר וזאת, חלף 12 חודשי מאסר שהושתו עליה בבית המשפט המחוזי, תוך חריגה מטעמי שקום ממיתחם העונש ההולם שעמד על 48-24 חודשים.

יש לשלם את הקנס לחשבון המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות ברשות האכיפה והגבייה, החל מחלוף 3 ימים מרגע מתן גזר הדין ועד ליום 10/9/23 וזאת באחת מהדרכים הבאות: · בכרטיס אשראי – באתר המקוון של רשות האכיפה והגבייה, www.eca.gov.il  (ניתן לשלם בפריסה של עד 18 תשלומים בהסדר קרדיט) או חפש בגוגל " תשלום גביית קנסות". · מוקד שירות טלפוני בשרות עצמי (מרכז גבייה)  – בטלפון 35592* או בטלפון 073-2055000 (ניתן לפנות לנציגים לקבלת מידע במספרים הללו).

...

בסופו של דבר הורשע הנאשם כאמור בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום וזאת בהתאם להודאתו.

בעפ"ג (מחוזי חיפה) 45010-01-20 מדינת ישראל נ' סטולרו (12.7.20) סקר בית-המשפט המחוזי את הפסיקה הרלוונטית וציין, שקיים מנעד של ענישה והעונש הקונקרטי תלוי בנסיבותיו של כל מקרה, סוג הסם, כמותו, נסיבות החזקתו, ונסיבותיו של הנאשם כשהעונש נגזר לאחר שקלול של מלוא הנתונים, וקבע: "מסקירת פסיקת בתי המשפט העוסקים בעבירות הסמים, מצאנו – כבכל מקרה - כי הענישה מגוונת ותלויה בנסיבות כל מקרה, זאת בעיקר על פי סוג וכמות הסם, נסיבות אחזקתו, כמו גם נסיבותיו של הנאשם (גיל, מצב אישי, עבר פלילי, שיקום, תסקיר חיובי וכו'), כשבסופו של דבר על בית המשפט לשקלל את מלוא הנתונים ובכל מקרה להגיע לתוצאה על פי הנסיבות הספציפיות. כך, עולה כי בנסיבות דומות של גידול סם מסוג קנבוס בדירה בכמות שבין 4 ועד 19 ק"ג, נקבעו מתחמי ענישה בין 8 ועד 24 חודשי מאסר, כאשר ניתן להסיק כי ריצוי העונש הוא בדרך כלל במאסר בפועל, אלא באותם מקרים בהם הסתפק בית המשפט במאסר בעבודות שירות ברף התחתון של המתחם, או בחריגה ממשית ממתחם הענישה כאשר שוכנע כי הנאשם עבר שיקום ושינוי ממשי" (ההדגשה במקור).

על כן ולאור כל האמור לעיל, בהתחשב בשיקולים האמורים ובנסיבות המקרה דנא, אני קובע כי מתחם העונש ההולם ביחס לעבירות בהן הורשע הנאשם, הינו בין 8 חודשי מאסר בפועל ועד 24 חודשי מאסר בפועל לצד ענישה נלווית.

         "ביסוד הענישה אינו עומד שיקול אחד ויחיד, אלא מכלול של שיקולים. במלאכת הענישה בכל מקרה ומקרה חייב השופט למצוא את המשקל הראוי שיש להעניק לכל אחד מהשיקולים הנזכרים, תוך שהוא מודע לכך כי לעיתים קרובות שיקול אחד בא על חשבונו של שיקול אחר. מכאן, שהעונש אשר מוטל בסופו של דבר על הנאשם, אינו אלא תוצאה "משוקללת" – אם תרצה פשרה – של השיקולים השונים שיש להביאם בחשבון.