ערעור על אישור הקמת מרכז מבקרים במתחם קדם

מיתחם מרכז המבקרים: מדובר במיתחם המיועד לשמש כמוזיאון לקולנוע ובאולם הקרנה ענק הממוקם ברום העליון ומיועד לשמש, בין היתר, להקרנת סרט על העיר ירושלים.

לתמיכה בטענתן מפנות העותרות לתכנית החלה על המיתחם בו הוקם משרד מבקר המדינה (תב"ע 5649ב'), המתירה בנייה לגובה 846 מ' מעל פני הים.

בעיניין נהריה אין לי אלא להביא את דברי בית המשפט העליון בנמקו את קביעתו לפיה אינטרס ההסתמכות מחייב את הותרת הבינוי (שנעשה על יסוד היתר פגום) על כנו: "ראשית יש ליתן משקל לאנטרס ההסתמכות של מנופים על היתר הבנייה שניתן לה. אין להיתעלם מכך שמנופים פעלה על יסוד היתר שניתן לה לכאורה כדין על ידי רשות מוסמכת, ועמד בבקורת שיפוטית של בית המשפט לעניינים מנהליים. מנופים הסתמכה על החלטות אלה ובנתה את הפרויקט על סמך ההיתר שניתן לה.

..כפי שכבר הוזכר, אף מנופים סברה בתחילה כי נידרש תיכנון מפורט וקידמה הליכי תיכנון מתאימים לשם כך. עם זאת, זניחת התיכנון המפורט שבו נקטה מנופים לא הייתה בבחינת 'קיצור דרך' שבו בחרה, כי אם נבע מסברת רשויות התיכנון כי לא ניתן להמשיך ולקדם את תכנית מנופים על רקע פקיעת תכנית המיתחם (סברה שלא הועמדה לבקורת שיפוטית).

ולבסוף, בעיניין אמסלם, המדובר היה במערערים ש"הביטו מן הצד ולא עשו דבר" (במשך שנתיים), ש"נימנעו במתכוון עת ארוכה מלפתוח בהליכים משפטיים", כאשר משמעות הקביעה לפיה בתי המשיבות בעירעור ניבנו שלא כדין הייתה הריסת עשרות בתי מגורים שניבנו באותו מיתחם בהעדר תכנית בינוי ואשר היו מאוכלסים במשך עשרות שנים.

...

הגעתי, אם כך, למסקנה, כי קביעת ועדת הערר לפיה היתר הבנייה שניתן לעותרות ניתן שלא כדין, קביעה מתחייבת היא.

לא מצאתי מקום להיעתר לבקשותיהן החלופיות של העותרות, והן הותרת היתר הבנייה הבלתי חוקי בתוקפו עד 2028, מועד בו ישוב הפרויקט לידי המדינה, שתעשה בו אז כרצונה או לכל הפחות השהיית הבטלות למשך חמש שנים.

העותרות ישלמו למשיבים 1 ו-4 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪ וסכום זהה ישלמו למשיבה 3.

ועוד החליטה, כי בשל ההיבטים הכרוכים בתכנית, ובכללם היבטים סביבתיים ורגישות מיקומה בגן לאומי, אין להמשיך את הדיון בהרכב הקיים (היינו בפני ארבעה החברים שנותרו), אלא לקבוע מועד חדש לשמיעת העררים, בין היתר על מנת לאפשר צירוף של נציג אחר מטעם המשרד להגנת הסביבה.

לנוכח תוצאות הבירור, בהנתן שהעצומה - שנחתמה על ידי אדריכל טוראל לפני שמונה שנים שעה שלא היה עובד מדינה - אינה מתייחסת כלל לעיר דוד ולתכנית מיתחם קדם, ובשים לב לכך שאדריכל טוראל תמך באישור התכנית, הצטרף לעמדה שהביעו כלל חברי ועדת המשנה לעררים לפיה אין מניעה משפטית לבנות במזרח העיר ותמך בעצם הקמת מרכז המבקרים, נדחתה טענת העותרת שיש להביא לפסילתו בדיעבד.

והלא ככל שצודקת העותרת, ומר טוראל בעל עמדה נחרצת ובלתי ניתנת לערעור, עמדה המתנגדת לכל בנייה בעיר דוד בכלל, או על פי תוכניות שיוזמת העותרת בפרט, כיצד זה הצטרף לעמדה שנתקבלה פה אחד, ולפיה "אין מניעה ברמה העקרונית, מבחינה סטאטוטורית או תכנונית, מהקמת מרכז מבקרים בשטח הגן הלאומי ... עוד סבורים כלל חברי הועדה כי הקמת מבנה שישמש כמרכז מבקרים לצורך הבטחת התכלית של הנצחת ערכי הארכיאולוגיה, ההיסטוריה וכד' במיקום המוצע בתכנית היא נכונה וראויה" (סעיף 201, עמ' 58 להחלטה).

...

כך, בבג"ץ 701/81 רות מלאך נ' רפאל לוי (פ"ד לו(3) 1, בעמ' 8) נאמר: "המבחן הקובע הוא, אם היה אותו אדם בעל לב פתוח ונתון לשכנוע מנימוקי ההתנגדות (his mind was open) כדי לסטות מדעתו הקדומה, או שמא עמדתו היא נחרצת ומנוי וגמור עמו לדבוק בה ולאשר את האקט בכל הנסיבות, ויהיו נימוקי ההתנגדות אשר יהיו (closed mind). במקרה הראשון אין פסול, כאשר אותו בעל דעה ישמע גם את ההתנגדויות, והדבר אינו נוגד את הוראות החוק ואת רוחו וגם לא את כללי הצדק הטבעי מבחינת חשש למשוא פנים...". הנה כי כן, דעתו המוקדמת של אדריכל טוראל, שהובעה כאמירה כוללנית, בהזדמנות אחת, לפני כשמונה שנים ובהיותו אדם פרטי, אין בה כדי להביא למסקנה כי דעתו היא דעה קדומה, נחרצת, ואינה ניתנת לשינוי גם לנוכח השמעת טיעונים ענייניים הסותרים אותה (ראו: ע"פ 1988/94 דני בראון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3) 608 (1994); בג"ץ 2148/94 אמנון גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3) 573 (1994)).

העתירה נדחית.

העותרת תשלם למשיבים 3-1 ו- 8 ביחד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

לחלופין, טוענת מנופים כי גם אם תיתקבל עמדת הפרקליטות, יש מקום להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית ולא להורות על ביטול ההיתר – על רקע השקעותיה הרבות במבנה (כ-150 מיליון ש"ח) שבוצעו על סמך ההיתר שאושר על-ידי גורמי התיכנון ובית המשפט המחוזי, מבלי שהוגשה בקשה לסעד זמני לבית משפט זה על-ידי מי מהמערערים-המתנגדים.

מה גם שכפי שכבר הוזכר, אף מנופים סברה בתחילה כי נידרש תיכנון מפורט, וקידמה הליכי תיכנון מתאימים לשם כך. עם זאת, זניחת התיכנון המפורט שבו נקטה מנופים לא הייתה בבחינת "קיצור דרך" שבו בחרה, כי אם נבע מסברת רשויות התיכנון כי לא ניתן להמשיך ולקדם את תכנית מנופים על רקע פקיעת תכנית המיתחם (סברה שלא הועמדה לבקורת שיפוטית).

לכך יש להוסיף כי לא מצאנו ממש בטענות המערערים כי ההיתר אינו עולה בקנה אחד עם הוראות תמ"א 35, שמטרתה חזוק מרכזי הערים ומניעת זליגת המסחר לפרברי הערים, שכן המרכז המסחרי נושא ההיתר מוקם בצומת ראשי של נהריה, המחבר בין מערב העיר למזרחה, ולכן אין בהיתר משום סתירה להוראות תמ"א 35 ולמגמות העולות ממנה.

...

לא מצאנו כי יש בטענות אלה כדי לשנות את התוצאה שאליה הגענו, ולכן נתייחס אליהן בתכלית הקיצור.

נוכח התוצאה שאליה הגענו, לא מצאנו כי נדרשת התייחסות נפרדת לטענות אלה, מה גם שהמערערים לא הגישו ערר במועד על ההחלטה בדבר אישור התשריט לפי סעיף 140 לחוק התכנון והבניה.

סוף דבר אם תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבוע כי נפל פגם מינהלי בהוצאת היתר הבנייה לפרויקט.

]השופט י' אלרון: ]לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים (השופט א' דראל) בעת"מ 48044-05-16 מיום 10.12.2017, אשר דחה את עתירת המערערים נגד החלטת המועצה הארצית לתיכנון ובניה לאשר את הקמת מרכז המבקרים במיתחם המכונה "מיתחם קדם" (לשעבר "חניון גבעתי"; להלן: המיתחם).

...

בע"א 4926/08 נאשף ואח' נ' הרשות הממשלתית למים וביוב כתב השופט ס' ג'ובראן את הדברים הבאים אותם אני מאמץ: "היות הערבית שפת המיעוט הגדול ביותר בישראל ושפה רשמית – מצדיקים גם בענייננו יחס מיוחד כלפי השפה הערבית לעומת שפות מיעוטים אחרים. בעניין זה ברי כי קיים אינטרס שהמיעוט הערבי ילמד את שפת הרוב שהיא השפה הדומיננטית במדינה. ואולם, בשל מעמדו הייחודי ומעמדה הייחודי של השפה הערבית, אין לאפשר מצב שבו הפרט הנמנה על המיעוט הערבי בישראל, נפגע בשל שליטתו אך בשפתו". בית המשפט קמא קבע בפסקה 65 לפסק דינו כי "נוכח השתתפות פעילה מצד חלקם [של המערערים] בוויכוח שהתנהל, קשה שלא להתרשם כי לפחות חלקם הבינו את המתרחש". אם בענייני התרשמות עסקינן (ככל שניתן להתרשם מתמלול פרוטוקול), הרי שלא ניתן שלא להתרשם מעיון בפרוטוקול דיוני המועצה הארצית, כי היה זה דווקא יושב ראש המועצה שביקש לא לשמוע את טענות המערערים בלב פתוח ובנפש חפצה כשהאווירה הקשה ששררה באולם הדיונים נוצרה על רקע חילוקי הדעות עם יושב ראש המועצה באשר לתרגום.

השופט נ' סולברג: דעתי כדעתו של חברי, השופט י' אלרון, כי דין הערעור – להידחות.

אשר על כן, אני מצטרף לעמדתו של חברי השופט י' אלרון, כי דין הערעור – להידחות.

שירות המבחן התרשם כי הנאשם היתייחס באופן ביקורתי להתנהלותו, הפנים את חומרת העבירה, ההליך הפלילי היוה גורם מרתיע ומציב גבול, וכי מנהל אורח חיים נורמאטיבי.

ציין שעובד 24 שעות בעסק עצמאי שהקים, ואם יורשע לא יכול להישתתף במרכזים ולקדם את העסק.

דיון קביעת מיתחם העונש ההולם הערכים החברתיים המוגנים בעבירה שביצע הנאשם הם: ההגנה על תיפקודן התקין של הרשויות המנהלתיות וכן הבקרה על תקינותם של המסמכים אשר הן מנפיקות.

בפועל לא נגרם נזק משמעותי כתוצאה מבצוע העבירה שכן הנאשם נתפס מבלי שביצע את המבחן, עם זאת נתתי דעתי לנזק הרב שיכול היה להגרם אילו האח היה מקבל אישור שעבר תיאוריה והיה מקבל רישיון נהיגה מבלי שבאמת עבר בהצלחה את המבחן, דבר שיכול היה לגרום לסיכון של ממש למשתמשים בדרך.

בית משפט קמא גזר על המערער מאסרים מותנים צו מבחן ושל"צ. ערעור המערער על עצם הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה.

...

לאור כל האמור, אני קובעת כי מתחם העונש ההולם נע ממאסר מותנה ועד 5 חודשי מאסר וענישה נלווית.

לאור כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה הפלילית בנאשם לבין תועלתה של ההרשעה לאינטרס הציבורי-חברתי הכללי.

אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: הנני מטילה על הנאשם צו לביצוע 200 שעות שירות לתועלת הציבור וזאת במשך שנה.