סעיף 62א(א)(8) לחוק התכנון והבניה, הגנות

ההלכה היא, שכאשר מדובר ב"מעשה עשוי", אין מנוס אלא לדחות את ההשגה הערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה (עע"מ 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתיכנון ובניה ועדת המשנה לערעורים (25.1.2006) פסקה 13 לפסק דינו של כב' השופט י. עדיאל והאסמכתאות שם).

סעיף 62א(א)(3) לחוק התיכנון והבנייה בנוסחו בתקופה הרלוואנטית (טרם תיקון 101), קבע כי בסמכות הועדה המקומית, בין היתר "הגדלת שטחים שנקבעו בתכנית בת תוקף לצורכי ציבור כמפורט להלן: דרכים...". טענת העותרים היא כי ככל המדובר בהגדלת שטחים, היה על הועדה המקומית לשלוח הודעה אישית לעותרים על התכנית לפי סעיף 61א(א)(ג) לחוק התיכנון והבנייה בנוסחו אז (וסעיף 61א(ג)(2) לחוק התיכנון והבניה בנוסחו דהיום).

...

חוקיות התכנית אוסיף, בבחינת מעבר לנדרש, כי לא שוכנעתי כי התכנית חורגת מסמכותה של הוועדה המקומית, וכי היא חסרת תוקף ובלתי חוקית.

סוף דבר – העתירה נדחית.

העותרים ישלמו לכל אחד מהמשיבים שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך כולל של 10,000 ₪ לכל אחד מהמשיבים (30,000 ₪ סך הכל).

בדבר העידר שקילת "חלופת אפס" נאמר כי המציאות של ימינו בה קיים מחסור חמור בפתרונות דיור, מחייבת שטח המיועד לפיתוח ולבינוי של עשרות אלפי יחידות דיור ולא ניתן לוותר עליו בשל טענות בדבר ערכים סביבתיים ונופיים, תוך הדגשת העובדה שתכנון תכנית השלד נעשה תוך היתחשבות והגנה מרבית על ערכי הסביבה, הנוף והארכיאולוגיה המצויים בשטח.

הינה כי כן, בהתאם לסעיף 62א(א)(8) לחוק התיכנון והבנייה, בסמכות הועדה המקומית להגדיל את מספר יחידות הדיור בתכנית מפורטת ללא הגדלת כל השטחים למטרות עיקריות (ראו והשוו: עע"מ 2528/02 ועדת ערר מחוזית - מחוז המרכז נ' פז חברת נפט בע"מ (פורסם בנבו, 18.6.08); עת"מ (ת"א) 1568/02 פרופ' אריק רימרמן נ' ועדת ערר מחוזית- מחוז מרכז (פורסם בנבו, 07.10.2003)).

...

דין טענת העותרים בעניין זה להידחות.

מכאן הגיעה הוועדה למסקנה, שהיעתרות למבוקש לא תיטיב עם התכנון.

סיכום סיכומו של דבר, כל טענות העותרים נדחו ודין שתי העתירות להידחות.

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים בפני כב' השופט משה סובל עת"מ 13222-09-15 העותרת עמותת עיר עמים ע"י ב"כ עו"ד ישי שנידור ואח' המשיבים 1. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתיכנון ולבניה 2. המועצה הארצית לתיכנון ולבניה 3. הועדה המחוזית לתיכנון ולבניה ירושלים משיבות 3-1 ע"י פרקליטות מחוז ירושלים – אזרחי 4. הועדה המקומית לתיכנון ולבניה ירושלים 5. עריית ירושלים משיבות 5-4 ע"י אגף היועץ המשפטי לעריית ירושלים 6. רשות הטבע והגנים ע"י ב"כ משרד הררי, טויסטר ושות' 7. מעלה בית דוד בע"מ ע"י ב"כ כבירי-נבו-קידר, משרד עו"ד 8. ד"ר חיים יעקבי ו-34 אח' 9. אבו נאב אוסאמה ו-42 אח' ע"י ב"כ עו"ד סאמי ארשיד 10. ד"ר מחמוד מסאלחה ע"י ב"כ עו"ד רע'יד א' חדאד פסק דין

כך, סעיף 63(8) לחוק מאפשר לכלול בתכנית מתאר מקומית הוראה המחייבת בעלים פרטי של קרקע להעניק בה לציבור או לרשות ציבורית זכות מעבר או זכות העברת תשתיות, וזאת אף שהקרקע אינה מופקעת ממנו ונותרת בבעלותו (על זכות זו ראו י' ויסמן דיני קנין – החזקה ושימוש (2005) עמ' 545-544; כן ראו סעיף 62א(א)(19) לחוק המסמיך את הועדה המקומית לאשר תכנית מפורטת או תכנית מתאר מקומית הכוללת רק הוראה כאמור).

הכלל המחייב רשות מינהלית להפעיל בעצמה את שיקול הדעת הנידרש להפעלת סמכותה והאוסר עליה לאצול את הסמכות לגורם פרטי, הוא כלל מתחום המשפט המנהלי, כלומר המשפט החל על המינהל הצבורי, ועם זאת איננו חלק מהמשפט החוקתי שעניינו בהגדרת מבנה רשויות השילטון והגנה על זכויות האדם (להבחנה בין שני התחומים ראו: ב' ברכה משפט מנהלי (כרך א', 1997) עמ' 14-16; ד' ברק-ארז משפט מנהלי (כרך א', 2010) עמ' 20-17; א' בנדור "שויון ושיקול דעת שילטוני – על שויון חוקתי ושויון מנהלי" ספר שמגר (חלק א', 2003) 287).

בעיניין זה לא חוללה החלטת המועצה הארצית שינוי של ממש, שכן דעת הרוב במועצה הארצית קבעה (בסעיף 8 להחלטה) "כי יקבע בהוראות התכנית שיעוד המבנה והשמוש המותר בו הוא מרכז מבקרים לגן הלאומי". קביעה זו אכן יושמה בנוסח הסופי של תקנון התכנית שפורסם באתר האנטרנט של מינהל התיכנון בהתאם לסעיפים 1ב ו-118 לחוק (סעיף 2.1.1 – מטרת התכנית; סעיף 4.3.1 – שימושים).

...

אלא שמסקנה זו אינה סוף הדרך, באשר יש בה למצות את הדיון רק באפיק של דיני התכנון והבניה.

בפסקאות 20 ו-22 לפסק הדין נדונו הוראות ההסכם העוסקות במיזמים באתר עיר דוד, בהן הוראת סעיף 17 להסכם לפיה נדרש אישור רט"ג להקמת מיזמים חדשים על ידי אלע"ד בשטחים המצויים בהחזקתה, והוראת סעיף 24 הקובעת: "בהיות האתר התיירותי אתר עתיקות מוכרז ובשל ייחודיותו, לא תתבצע באתר התיירותי על ידי המפעיל כל עבודת בניה או עבודת פיתוח ללא תיאום מוקדם עם רשות העתיקות ובאישורה". בית המשפט העליון ראה בהוראות אלו, כמו בהוראות נוספות שנכללו בטיוטה העדכנית של ההסכם ושנסקרו בפרוטרוט בפסק הדין (פסקאות 22-20), משום הדגשה מספקת של ההבחנה בין ניהול האתר על ידי רט"ג לבין תפעולו המשותף על ידי רט"ג ואלע"ד. וכך סוכמו הדברים בפסקה 23 לפסק הדין: "הנה כי כן, לאחר בחינה של מכלול ההוראות הכלולות בטיוטה העדכנית של ההסכם, התמונה המצטיירת היא כי הרשות לא האצילה לעמותה את סמכותה לנהל את האתר וכי היא מסתייעת בעמותה לצורך תפעולו. אכן, אין מדובר בהסתייעות לעניין טכני מסוים, אלא ב'שיתוף פעולה לשם תפעול האתר התיירותי', כאמור בפתח הטיוטה העדכנית של ההסכם, ואין לכחד כי נתוניו הייחודיים של הגן הלאומי בו עסקינן הובילו לכך שהרשות מסרה לעמותה לביצוע שורה לא מבוטלת של פעולות אשר חלק מהן אף כרוך בהפעלת שיקול דעת מסוים. אולם, בניגוד לטענת העותרים אין לומר כי ההסכם, כמתכונתו על פי הטיוטה העדכנית 'מרוקן מתוכנה את הסמכות' שנמסרה לרשות ומשמיט מידיה את תפקידה... במכלול, כפופה העמותה בתפעול האתר להנחיות הרשות ולהוראותיה... שיקול הדעת המינהלי הכרוך בקבלת החלטות הנוגעות למדיניות שיש ליישם בהפעלת האתר ובניהולו נותר אף הוא בידי הרשות והניהול השוטף והיום-יומי של האתר יבוצע על ידי מנהל הגן מטעם הרשות... בנסיבות אלה, טענת העותרים כי בידי הרשות נותרו סמכויות פיקוח בלבד וכי היא מהווה מעין 'רגולטור' דינה להידחות". ודוק: דברים אלו נאמרו על ידי בית המשפט העליון לאחר שסמוך קודם לכן בפסק הדין הוצגו ונבחנו הוראות סעיף 17 להסכם בדבר הקמת מיזמים חדשים על ידי אלע"ד באישור רט"ג – סעיף שלדעת העותרת "מתיר לאלע"ד לבצע באישור רט"ג מיזמי בניה בנכסים שלה" (סעיף 132 לעתירה המתוקנת בשנית) – וכן הוראת סעיף 24 להסכם המכירה באפשרות של ביצוע "עבודת בניה או עבודת פיתוח" על ידי אלע"ד בשטח האתר בתיאום עם רשות העתיקות ובאישורה.

מסקנתי, לפיה ההתקשרות בין רט"ג לאלע"ד בקשר להקמת והפעלת מרכז המבקרים – בהנחה שתנאיה יהיו נאמנים לעקרונות ההסכם שאושר בבג"ץ עיר עמים – צלחה את הביקורת השיפוטית באותו בג"ץ, מובילה לדחיית טענות העותרת נגד אישור התכנית גם אילו הייתה מוטלת על מוסדות התכנון חובה לשקול את ההשלכה הצפויה מיישום התכנית בהיבט של הדין הכללי בסוגיית אצילת סמכות שלטונית והסתייעות בגורם פרטי בהפעלת הסמכות.

המשיבה מפנה להוראות סעיפים 62א(א)(6) ו-(8) לחוק התיכנון והבנייה, המגבילים במפורש את סמכויות הועדה המקומית בעניינים שונים, ומכלל הן היא מבקשת ללמוד על הלאו ביחס לסמכויות הועדה המקומית על-פי ס"ק (10) הנוגע לתחנות תידלוק.

נכללים בכך מקרקעין המיועדים, מעצם טיבם, לתועלת הציבור הרחב, אשר נידרש מאמץ מיוחד לשמר את אופיים; כאלה הם, למשל, מקרקעי ייעוד שניתנת להם הגנה מיוחדת בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וכאלה הם גם מקרקעין שיועדו למטרות חקלאות, ושטחים פתוחים של נוף וטבע שחוק התיכנון והבנייה יצר מנגנון תיכנוני מיוחד שנועד לפקח על דרכי תכנונם (סעיף 156(א) והתוספת הראשונה לחוק התיכנון והבנייה).

...

נראה לי כי ניסיון זה דינו להיכשל.

סיכומו של דבר: סמכותה של הוועדה המקומית על-פי סעיף 62א(א)(10) לחוק התכנון והבנייה הינה לאשר הקמת תחנת תדלוק, גם אם בתכנית המקומית ייעוד הקרקע לתחנת דלק אינו כלול בגדר הייעודים המותרים, והייעודים המותרים נימנים על הייעודים המוזכרים בחוק.

מנגד מקובלת עליי גישתה של חברתי כי בנסיבות המורכבות של הליכי התכנון בישראל ובהתחשב בצורך לקיים הליך תכנון הרמוני, המבטא תפיסה תכנונית כוללת מעבר לתכנון נקודתי המתמקד בראייה צרה וקונקרטית, מתחייבת ראיית על כוללת בכל הנוגע להיקף הבנייה ולשיעור אחוזי הבנייה; ובמיוחד כך, כשמדובר באזורים חקלאיים או באזורים שניתן לייעד לשטחים פתוחים, שהולכים ומתמעטים במקומותינו.

הערר הוגש על ידי רמ"י על תכנית שעניינה איחוד וחלוקה ללא הסכמה בהתאם לסעיף 62א(א)1 לחוק התיכנון והבניה.

במחוז הצפון נציג הגופים הירוקים הוא נציג החברה להגנת הטבע, כאשר נציגת הקק"ל משמשת כממלאת מקומו והופיעה בועדה מספר פעמים בשנים האחרונות אך לא החליפה אותו בועדת המשנה להתנגדויות שבה ישבה המבקשת.

...

על אותה החלטה הוגש ערר לוועדת משנה לעררים, שלא על ידי קק"ל, והערר נדחה.

אף על פי כן, אנו סבורים כי סמיכות הזמנים בין קבלת ההחלטה לבין המכרז ותוצאותיו עלולה ליצור בעיני הציבור מראית עין של פגיעה בטוהר המידות, גם אם לא ניתן לראות בהחלטת המבקשת בעניינו האישי של עטר משום החלטה בעניינה של קק"ל. איננו מקבלים את טענת המבקשת כי התקיימה לגביה תקופת צינון פנימית על אף האמור במכתבו של עו"ד דרור לביא-אפרת היועץ המשפטי של הוועדה המחוזית מיום 14.5.19.

אין בידי לקבל הנמקה זו, ואבהיר: חוק הצינון קבע מפורשות, בסעיף 4, כי תקופת הצינון הסטנדרטית עומדת על שנה אחת, ללא הבחנה בין סוגי עובדים על פי הבכירות שלהם.

כאמור בראשית דבריי – המסקנה אליה הגיעו חבריי, לפיה יש להעמיד את תקופת הצינון במקרה של המבקשת על ארבעה חדשים, בהתאם למפורט בדבריי חבריי, מקובלת עלי.

סוף דבר תקופת הצינון בעניינה של המבקשת תעמוד על ארבעה חודשים.