סעד הגנה מן הצדק בתחום תכנון ובניה וסוגיית אכיפה בררנית

מבחינה משפטית מדגישה המאשימה כי ביטול כתב אישום בשל הגנה מן הצדק בתחום התיכנון והבניה צריך להעשות רק במקרים חריגים ביותר, כאשר תחושת הצדק אינה מאפשרת בשום אופן ופנים קיום הליך פלילי נגד הנאשם (עפ"א (ב"ש) 18505-05-16 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה אשקלון נ' רונן טבקול, סעיף 28 לפסק הדין (1.3.2017)).

סוגיית התיכנון אינה מצויה בסמכות בית המשפט לעניינים מקומיים אלא בסמכות מוסדות התיכנון ובית המשפט המחוזי אשר כבר נדרשו לעניין.

הוכחת אכיפה בררנית לשם ביסוס טענת הגנה מן הצדק בעיניין הוכחת טענת הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית קבע בית המשפט העליון (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, סעיף 37 (4.8.2008): לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוואנטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק היתייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום.

משמע, מהותה של הבקשה דנן היא למעשה מתן סעד לקבוצת נהנים לא מוגדרת באופן שמי, אך ככל הנראה כלל תושבי שכונת עין ג'וויזה בכפר וולג'ה, לפיו נוכח מחדלי המדינה וזרועותיה, לרבות הרשות המקומית, הן בתכנון המקום והן באי מתן שירותים, קנויה לנהנים חסינות מפני אכיפת דיני התיכנון והבניה ובפרט בכל הנוגע לבצוע עבודות טעונות היתר וכן שימוש בבינוי שאין לו היתר.

...

סבורני כי אין לקבוע שהפסיקה העניפה שהציגה המאשימה, לפיה אין בכשלים תכנוניים כדי להכשיר בניה בלתי חוקית (במקרים של בקשה לביטול צו הריסה מינהלי, כמפורט לעיל), אינה רלבנטית למקרה של בקשה לביטול כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק.

מסקנה הבקשה אינה מציגה כלל את מצבם העובדתי של המבקשים ובכך כשלו הנאשמים מלעמוד במבחן הראשון של הלכת בורוביץ.

התוצאה הבקשה לביטול כתבי האישום מחמת הגנה מן הצדק (לרבות בתיק זה) - נדחית.

מבחינה משפטית מדגישה המאשימה כי ביטול כתב אישום בשל הגנה מן הצדק בתחום התיכנון והבניה צריך להעשות רק במקרים חריגים ביותר, כאשר תחושת הצדק אינה מאפשרת בשום אופן ופנים קיום הליך פלילי נגד הנאשם (עפ"א (ב"ש) 18505-05-16 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה אשקלון נ' רונן טבקול, סעיף 28 לפסק הדין (1.3.2017)).

סוגיית התיכנון אינה מצויה בסמכות בית המשפט לעניינים מקומיים אלא בסמכות מוסדות התיכנון ובית המשפט המחוזי אשר כבר נדרשו לעניין.

הוכחת אכיפה בררנית לשם ביסוס טענת הגנה מן הצדק בעיניין הוכחת טענת הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית קבע בית המשפט העליון (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, סעיף 37 (4.8.2008): לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוואנטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק היתייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום.

משמע, מהותה של הבקשה דנן היא למעשה מתן סעד לקבוצת נהנים לא מוגדרת באופן שמי, אך ככל הנראה כלל תושבי שכונת עין ג'וויזה בכפר וולג'ה, לפיו נוכח מחדלי המדינה וזרועותיה, לרבות הרשות המקומית, הן בתכנון המקום והן באי מתן שירותים, קנויה לנהנים חסינות מפני אכיפת דיני התיכנון והבניה ובפרט בכל הנוגע לבצוע עבודות טעונות היתר וכן שימוש בבינוי שאין לו היתר.

...

סבורני כי אין לקבוע שהפסיקה העניפה שהציגה המאשימה, לפיה אין בכשלים תכנוניים כדי להכשיר בניה בלתי חוקית (במקרים של בקשה לביטול צו הריסה מינהלי, כמפורט לעיל), אינה רלבנטית למקרה של בקשה לביטול כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק.

מסקנה הבקשה אינה מציגה כלל את מצבם העובדתי של המבקשים ובכך כשלו הנאשמים מלעמוד במבחן הראשון של הלכת בורוביץ.

התוצאה הבקשה לביטול כתבי האישום מחמת הגנה מן הצדק (לרבות בתיק זה) - נדחית.

מעדותו עולה, כי ביום 12/9/16 ביקר בנכס בעקבות תלונות שהגיעו אליו וכן לאור פנייתו של מפקח ערוני על בניית מבנה איסכורית החורג מתחום גבולות המיגרש (קו אפס) תוך פלישה לחלקה המיועדת לשטח צבורי, כשביל להולכי רגל.

צו הריסה מנהלי, הוא אמצעי חשוב ואפקטיבי לשם אכיפה יעילה של חוקי התיכנון והבניה ומיגור עבירות הבניה באיבן (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה חיפה (לא פורסם, ניתן ביום 5.12.06).

"מטרתו ותכליתו של הצוו המנהלי, לפי סעיף 238א הנה בהסמכת הרשות המינהלית לבער נגע בניה שלא כחוק בעודו באיבו – על כל המשתמע מכך... מצוקתה האישית אין בה כדי לגרוע מהסעד המנהלי שקבע המחוקק לתופעה שכזו, מהסמכות שהפקיד בעיניין זה בידי הרשות ומהצמצום המופלג שצומצמה ההתערבות השיפוטית בצוים אלה" (ע"פ 7337/06 (מח' ב"ש) יסמין אטרש נ' מד"י (לא פורסם)).

לטעמי, שיטחו של המבנה במקרה זה, אינו סוגיה מהותית, שכן הצדדים כולם מסכימים שמדובר באותו מבנה ואין הם חלוקים - אלא על גודלו.

באשר לטענת האכיפה הבררנית, הרי שזו נטענה בעלמא ועל דרך הסתם תוך הצגת תמונה לעד מטעם המשיבה, אשר נטען לגביה כי מדובר בעבירת בניה זאת ללא שום בדל של ראיה, מיסמך או עדות שיש בו כדי לאמת טענה זו. כך לא הוצגו היתרי בניה או כל מיסמך אחר שיש בו כדי לאשש טענה זו. טענה לאכיפה בררנית הנטענת באופן הזה, אין בה כדי לבסס הגנה מן הצדק ובעניין זה אני רואה עין בעין את עמדת המשיבה, לרבות הפסיקה שהובאה בסיכומי ב"כ המשיבה הנוגעת לעניין האכיפה החלקית ולפיה, אכיפה חלקית התואמת את משאבי הרשות – אין לראות בה משום אכיפה בררנית.

...

אשר על כן, אני דוחה את הבקשה ומורה כי צו ההריסה יכנס לתוקפו באופן מיידי.

בנסיבות הללו, ומחמת שלא מצאתי ולו טענה אחת מטענות המבקשים, שיש בה ממש - תוך ניהול הליך מתוך ידיעה ברורה, כי אין למבקשים זכות במקרקעין עליהם נבנתה הסככה ואף לא היתר בניה בעבר וכיום, כאשר לעובדות הללו נודעת חומרה יתרה, שעה שמדובר בבניה בלתי חוקית, תוך פלישה למקרקעי הציבור ועשיית שימוש בו לצרכים פרטיים - מצאתי להשית על המבקש 2 בלבד, הוצאות ההליך בסך של – 2,500 ₪ אשר ישולמו למשיבה בתוך 30 יום ממועד המצאת החלטתי למבקש 2 - שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח לצדדים את החלטתי בדואר רשום עם אישור מסירה.

נקבע כי המערער הרים את הנטל, לפי מאזן ההסתברויות, להוכחת קיומה של מכירת תוצרת חקלאית, לרבות פרחים, ואין חולק כי הפעילות החקלאית שהתקיימה בנכס נשוא כתב האישום, שהייתה בגדר שימוש מותר במקום לפני אישור התב"ע, והמשיכה להיות מותרת גם לאחר אישורה של תוכנית זו, ששינתה את ייעוד הקרקע למגורים ושצ"פ בהתאם להסכם שהיה לו עם המשיבה, נקבע כי לטענת המערער, לפיה פעילות המכירה, הינה ספיח לפעילות חקלאית אין ביסוס משפטי לאור הרציונאליים והתכליות של חוק התיכנון והבניה וחוק רשוי עסקים 3.2 כך גם טענת המערער להגנה מן הצדק עקב אפלייתו אל מול בעלי משתלות אחרות בתחום העיר רעננה, שעניינן דומה-נדחתה.

5.3 המשיבה טוענת כי המערער לא הצליח להרים את הנטל ולהוכיח טענת הגנה מן הצדק, לא הצליח להוכיח פגיעה בעיקרון השוויון ולא הצליח להוכיח כי מתקיימת אכיפה בררנית, המפלה אותו לרעה ביחס לבעלי משתלות אחרות בתחום העיר רעננה.

לא מצאתי כי הורם הנטלבענין זה. ראה לעניין זה בג"צ 6396/96, סימונה זקין ואח' נ' עריית באר שבע ואח', פ"ד נג(3) 289 "אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המנהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המנהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מבוססת על שיקולים עינייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית המשפט לפסול את ההחלטה בדין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון, לפי נסיבות המקרה...

ראה ע"פ 4855/02, מדינת ישראל נ' דר' איתמר בורוביץ, פ"ד נט (6) 776, אשר הרחיבה את ההלכה שהייתה קיימת עד למועד מתן פסק הדין בסוגיית ההגנה מן הצדק.

...

אכן, לא כל מעשה אכיפה פרטני של רשות יצדיק את המסקנה שיש להורות על ביטול כתב אישום והרשעה מטעמי הגנה מן הצדק, ברם, במקרה זה, בו הצליח המערער לשכנע כי מתקיימת אפליה – הרי שבאיזון בין אינטרסים צבוריים של שקולי הרתעה, אול מול זכותו של אזרח שלא יופלה לרעה על ידי הרשות, תיתקבל טענת הגנה מן הצדק.

. 6.7,אני מקבלת טענת המערער,כי במקרה זה מיתקיים היפוך נטל הראיות, ועל המשיבה היה ליתן הסבר מניח את הדעת, מדוע בחרה לנהל הליך פלילי כנגד המערער בלבד, ולא להגיש כתבי אישום כנגד האחרים השווים לו, או, דומים לו, בתחום אותה רשות, ההכרעה בשאלה, אם העמדתו לדין של המערער, הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא.

לסיכום, הערעור מתקבל, אני מורה על זכוי המערער.

מדיניות האכיפה והיות הסעד דראסטי המשיבים טענו כי אין תקדים למתן צו על פי סעיף 234 ביחס לשימוש חורג מהיתר, להבדיל משימוש חורג מתוכנית שביחס אליו הפניתה המבקשת למספר פסקי-דין, וכי שימוש בכלי דראסטי זה במקרה כזה אינו תואם את מדיניות האכיפה ואינו ראוי.

ברם, אף אם טענת ההגנה מן הצדק ניתנת להעלאה בהליך כגון זה, ראוי גם להזכיר את אמירת בית המשפט בע"פ (מחוזי חיפה) 1309-03-09‏ מול השקיעה בע"מ נ' עירית חדרה (28.3.2009) כי – "לא בכל מקרה מהוה אכיפה סלקטיבית, ככל שזו מוכחת, עילה לאשר המשך פעילות בלתי חוקית. הכלל הוא שאת החוק יש לאכוף. אם לא נעשה הדבר בשוויוניות כי אז יש להורות לרשויות לאכוף את החוק על מי שלא ננקטו פעולות בעיניינו ואין מקום להכשיר, רק מטעם זה, המשך פעילות שלא כחוק". כהשלמה לאמור אוסיף ואזכיר כי בתי המשפט התייחסו בזהירות יתרה לשימוש בטענות הגנה מן הצדק באופן מיוחד ביחס לעבירות תיכנון ובניה ובדגש על הצוים שאינם עונשיים, וכלשון בית המשפט בעתפ"ב (מחוזי ב"ש) 58010-02-19 אלימלך לפה נ' ועדה מקומית לתיכנון ובנייה ערד (29.3.2020) – "117. חשוב עוד להזכיר כי ההחלה של הדוקטרינה של הגנה מן הצדק בעבירות תיכנון ובניה צריכה להעשות בזהירות רבה מאוד. בהקשר זה ראוי לשים לב לאזהרה החמורה של השופטת רבקה גלט מבית משפט השלום ברמלה "כבר נקבע כי החלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק בעבירות לפי חוק התו"ב, פוגעת באנטרס הצבורי למיגור עבירות התיכנון והבנייה, ועלולה להביא לאי-סדרים תיכנוניים. נקבע עוד, כי החלת הדוקטרינה האמורה לגבי העבירות שהנאשמים הואשמו בהן, משמעה איננו אך מחילה על ביצוע עבירה, אלא מתן 'היתר דה-פאקטו' להמשך השמוש האסור במקרקעין גם בעתיד, ועלול לתמרץ אותם, כמו גם אחרים, להמנע בעתיד מהסדרת השימושים החורגים על-פי חוק, ולייתר את ההליך התיכנוני החוקי באמצעות קבלת היתר הלכה למעשה במסלול 'עוקף מוסדות תיכנון' ..." (תו"ב (רמ') 52536-10-15 ועדה מקומית לתיכנון ובניה עמק לוד נ' חנה לוי (10.12.19), וראו הפסיקה המאוזכרת שם).

אכיפה בררנית והתעמרות הרשות המשיבים טענו כי קיימים בתחומי סמכותה של המבקשת מקרים נוספים של מוסדות חינוך המשתייכים לזרמים חנוכיים אחרים והפועלים כבר זמן מה ללא היתר לשימוש חורג על גבי מקרקעין שייעודם שונה מבלי שננקטים נגדם הליכי אכיפה.

לא איחזור על דברים שכתבתי לעיל ביחס לסטייה ממדיניות האכיפה הרלוואנטיים גם לטענה זו של הגנה מן הצדק ואוסיף עליהם רק בהתייחס לטענה הספציפית של אכיפה בררנית.

ברי כי במצב זה קיימים שיקולים כבדי משקל המבחינים בינם לבין הנדון דידן, בין היתר בשים לב למאזן הנוחות ולקושי בהפסקת פעילות מוסד חינוכי תוך הותרת התלמידים שכבר נרשמו ואף החלו ללמוד בו ללא פיתרון, כפי שהוצג לעיל בסוגיית העמידה בתנאים להוצאת הצוו לעניין מאזן הנוחות.

...

באותו יום, במסגרת תורנות בפגרה, נתן כב' השופט אלדד נבו החלטה בה קבע בין היתר כך – "... שוכנעתי כי יש בידי המבקשת ראיות לכאורה לביצוע עבודות הכנה לשימוש בניגוד להיתר במקרקעין ... אני מורה למשיבים לחדול מביצוע כל עבודה נוספת במקרקעין. ... צו זה הוא זמני, למשך 30 יום מהיום או עד להחלטה אחרת – לפי המוקדם מביניהם. אני קובע דיון במעמד הצדדים בפני שופט תורן ..." ביום 21.8.23 התקיים לפני דיון בבקשה, אף הוא במסגרת התורנות בפגרה, במהלכו נעשה ניסיון משמעותי וארוך להביא את הצדדים לידי פתרון מוסכם ומאחר שלמבקשת נדרשה שהות לשם בחינת המוצע קבעתי דיון נוסף ליום 24.8.23, שנוכח העובדה שלבסוף לא גובשה הסכמה התקיים ובמהלכו נדונה הבקשה לגופה וכעת באה עת ההכרעה.

עוד ראויים לאזכור דברי בית המשפט העליון בע"פ 4615/19 מוחמד עבאסי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים (17.7.2019) פסקה 16 – "בסופו של דבר, בתי המשפט נועדו לסייע בידי האזרח, אך לא לסייע בידו לעבור על החוק". זאת ועוד, הטענה לסטייה ממדיניות האכיפה של הרשות היא אחת הטענות החוסות תחת הכותרת הכללית של "הגנה מן הצדק" וכאשר עסקינן בצו שאינו חלק מהליך פלילי ספק אם ניתן בכלל להעלות נגדו טענות הגנה מסוג זה, ובשאלה זו קיימת מחלוקת פוסקים (ראו סקירה קצרה שהבאתי ביחס למחלוקת בבב"נ (נתניה) 49520-07-20  מיכאל נעימי נ' ועדה מקומית לתיכנון ובניה – נתניה (29.11.2020) בפסקאות 108-107, שם הבעתי בצניעות עמדתי כי דווקא יש מקום לשימוש בטענות אלו גם בהליך שאינו פלילי).

נמצא כי היסוד לחשש שהביע בית המשפט בהליך הקודם הוסר לכאורה זה מכבר והחשש לנקמנות לאחר מעשה מצד המבקשת, הנהנית מחזקת תקינות המעשה המנהלי בפעילותה, הוא חשש מעט קיצוני מה גם שבענייננו מצאנו כי יש טעמים ענייניים לבקשה שלפני כך שלא הוצגה ראיה כלשהי להתעמרות הנטענת.

סיכום המורם מכלל האמור לעיל הוא שאני נעתר לבקשה ואוסר על המשיבים או מי מטעמם לבצע פעולות במקרקעין שנועדו להכשירם לשימוש של הפעלת ישיבה במקום וכן לבצע כל שימוש אסור במקרקעין.