עם זאת אנו סבורים שגם לגבי החלק האופרטיבי של ההחלטה – הסמכת האב להשלים את רישום את הבת למסגרת פנימיית "[ע']" – בית הדין פעל בסמכות, ובודאי לפי נסיבות תיק דנן כלול הדבר בסמכותו בעיניין משמורת וחינוך הילדה, וכפי שנבאר.
וכך נאמר בפרשת אמיר הנ"ל (סעיף 12):
"שתיים הן הדרכים בהן יכול לקנות בית הדין הרבני סמכות לידון בשאלת חינוך הילדים. הדרך הראשונה היא כריכת סוגיית החינוך בתביעת הגירושין שמוגשת לבית הדין הרבני על ידי אחד הצדדים, מכוח סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) , תשי"ג־1953 (להלן: חוק שיפוט בתי דין רבניים). עם זאת, יצויין כי אפשרות כריכתה של שאלת החינוך בתביעת הגירושין הושארה בצריך עיון [...] הדרך השנייה בה יכול בית הדין הרבני לקנות סמכות בשאלות חינוך הילדים היא מכוח הסכמתם של הצדדים, לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, המעניק סמכות שיפוט ייחודית. הסכמתם של הצדדים יכול שתהא מפורשת ויכול שתלמד מכללא. כך למשל, עצם ההיתדיינות בבית הדין הרבני ללא העלאת טענת העידר סמכות עשויה להצביע על הסכמת הצדדים (ראו למשל: פרשת בלה לוי בעמ' 486־485; בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח (1) 365, 386־385 (1984) (להלן: פרשת נגר) )."
[יוער, כי מסדר הדברים משמע בבירור כי רק בדרך הראשונה של כריכה חד־צדדית מפורשת ישנו סימן שאלה, אך לא בדרך השנייה של הסכמת הצדדים.
...
לטענת ב"כ המערערת אשפוזה של הקטינה במוסד רפואי פסיכיאטרי לתקופה ארוכה, וכן התדרדרותה המנטאלית והנפשית של הקטינה, הם שינוי נסיבות קיצוני, שאמור להוביל למסקנה שיש להוציא את המשמורת של הקטינה מידי האב.
לכן, כאשר בית הדין כבר התחיל לדון בחינוך הבת בהסכמת הצדדים, ולא העלתה האישה טענה של חוסר סמכות בהזדמנות ראשונה, כבר אינה יכול להעלות לאחר מכן, טענה של חוסר סמכות בנושא החינוך בשלב זה.
יובהר ויודגש, שבג"ץ ברית המילה עליו הסתמך ב"כ האישה, נמנע מלהיכנס לעובי הקורה של סוגיית החינוך, ועסקה בחילוק שבין סוגיית ברית המילה לבין סוגיית החינוך, כפי שכתבה המשנָה לנשיא מ' נאור שם (סעיף 30):
"החלטה בעניין ברית מילה היא החלטה מורכבת ורגישה. היא מערבת, פרט לאקט פיזי בלתי הפיך בגופו של ילד, שאינו צד להליכי הגירושין, שאלות הקשורות בזכויות יסוד כחופש דת או חופש מדת וכן שיקולים חברתיים ותרבותיים."
ובהמשך הדברים (סעיף 34):
"גם אם תאמר שענייני חינוך הם עניינים שניתן לכורכם בתביעת הגירושין, אין הדבר מחייב מסקנה כזו בענייננו. מסקנתי נסמכת על ההבדלים בין תחום החינוך לבין עניין ברית המילה. עד כה, התרכזו בפסיקה סכסוכים בתחום החינוך בשאלה מעשית, והיא באיזה מוסד חינוכי ילמדו הילדים לאחר הגירושין. בניגוד לברית מילה, שאלת אופיו של המוסד החינוכי שבו ילמד הילד אינה מערבת אקט פיזי בגופו [...] זאת ועוד: מבחינה מעשית, גירושיהם של ההורים עשויים לחייב הכרעה בשאלה איזה מוסד חינוכי יפקוד הילד מדי יום ביומו לאחר הגירושין. זאת, בין אם משום שפעמים רבות בחירת המוסד החינוכי תלויה במקום המגורים של הילד, העשוי להשתנות עקב פרידתם של הוריו, ובין מסיבות אחרות. בשונה מכך, ברית מילה היא אקט חד־פעמי ובלתי הפיך, אשר לגירושיהם של ההורים אין כל השפעה מעשית עליו. על כן, מקובלת עליי עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה בהשוואה לתחום החינוך, סוגית ברית המילה מצויה במעגל רחוק יותר מגרעין הנושאים המצויים בסמכותו המקורית של בית הדין הרבני."
ברור הדבר, כי בעניין זה, נושא הפנימייה שבתיק שבפנינו דומה יותר לנושא החינוך מאשר לנושא ברית מילה.
אולם, ייתכנו נסיבות אחרות, שהערכאה המוסמכת לקבוע משמורת והחזקת ילדים תגיע למסקנה שמקום מגורים אחר ייתן מענה יותר הולם לצרכי הקטין, בין אם זה בבית אחד הקרובים, כגון סבא וסבתא, ובין במסגרת אחרת, כגון פנימייה, כבנידון דנן.
מסקנה
אשר על כן, לאור האמור לעיל, אנו קובעים:
הערעור בנוגע למשמורת נדחה, והחלטות שנתנו בנושא בעינן עומדות.
