בעירעור חזר הנתבע וטוען כי החלטות בית הדין ניתנו ללא סמכות עניינית, וכי הנו ממשיך ומתנגד לסמכות ביה"ד.
סעיפים 5-6 לכתב העירעור:
כן ראוי לציין כי החלטת בית הדין מלכתחילה ניתנה חרף העובדה שהמערער לא נתן את הסכמתו להתדיינות בפני ביה"ד קמא בשאלת המזונות, וחרף טענתו באשר לחוסר סמכותו של בית הדין קמא לידון בשאלת המזונות מקום בו אין הסכמת שני הצדדים וכריכת התביעה נעשתה שלא בכנות המתחייבת.
אינני מסכים לקביעה זאת, אף איני רואה צורך להכריע בשאלה המשפטית האם נתינת שם והגדרת התביעה מצד התובעת מפקיעה את סמכות ביה"ד כשהתביעה כלולה גם ממה שהוא בסמכות ביה"ד, וזאת כי לדעתי בנדון שלפנינו האשה אף פירטה בתביעתה וביקשה מביה"ד להדיא להזקק לה במה שמוקנה לה בסעיף 3 לחוק הנ"ל, לפיו: "הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האישה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאישה ולילדי הזוג".
בתביעת הגירושין, שהיא התביעה העיקרית של האישה אליה כרכה את שאר הנושאים בהתאם לחוק הנ"ל, בכותרת התביעה מעל הכותרת 'תביעת גירושין כרוכה' מפרטת האשה:
"תביעת גירושין כרוכה, כרוך לה משמורת קטינים, הסדרי ראייה, חינוך הקטינים, מזונות ומדור הקטינים ודמי טפול (מזונות ומדור הקטינים ודמי הטיפול נתבעים במסגרת תביעה נפרדת-נוספת)".
כמו כן בכתב התביעה בתיק המזונות מפרטת האשה בפרוטרוט את דמי המזונות שאמורה להוציא בזמן הקרוב לצורך מזונות הקטינים מדורם ודמי הטיפול, ואף מצרפת העתקים מהקבלות שבחלקם היא שילמה לבד ומבקשת שהאב יישא בהם.
...
הנתבע יטען כי משהמדובר בתביעה ראשונה ועצמאית של הקטינים למזונות, ובהיות כריכת התביעה בהליך הגירושין בלתי כנה מן הטעמים המפורטים לעיל, הרי נדרשת הסכמת שני הצדדים שניהם לשם קניית סמכות בית הדין הנכבד לדון בתביעת המזונות, ובהעדר הסכמה שכזו אין זה בסמכותו של בית הדין הנכבד לדון בסוגיא.
אולם בהפלאה כתב ישוב אחר לשאלת החזו"א הנ"ל, עיין בדבריו שם בסי' ע' בקונטרס אחרון (ס"ק י"ז) וז"ל:
"ומטעם זה נראה לי הא דכתבו הרא"ש והמרדכי והביאו האחרונים דבעינן דווקא לותה בעדים הא בלאו הכי אינה נאמנת לומר שלותה, ואמאי הא כיון שהוא נתחייב בודאי מזונות אלא שאינו יודע שמא צמצמה ומחלה לו א"כ הוי ליה כאיני יודע אם מחלת לי דקיימא לן דחייב. ולפמ"ש דחיוב המזונות הוא יום יום א"כ הוי ליה כאיני יודע אם נתחייבתי. ועיין לקמן סי' צ"ג סעיף כ"ב דהשיעבוד מתחיל משעת נשואין מ"מ עיקר החיוב בא יום יום".
והנה לדעת ההפלאה הא דפטור ממזונות אשתו כשאין עדים על ההלוואה הוא משום דחיוב המזונות הוא יום יום ולכן הוה איני יודע אם נתחייבתי, ויסוד זה דמזונות הוא יום יום מבואר בריטב"א במסכת כתובות (דף נ"ח ע"ב ד"ה ועוד) וע"ע אבני מילואים (סי' ס"ט סק"א), וכבר האריכו בזה האחרונים וראה אריכות בזה בפד"ר (ח"ב מעמ' 77 והלאה).
וכן פשיטא ליה להלכה להרבה פוסקים, ראה בדברי בעל דרישת ארי שם (סק"ה) והביאו הראש פינה, וכן הוא במחברת הקודש שם, שכתב:
"וכתב הח"מ ומ"מ צריך הבעל לשלם לה מה שהוציאה מנכסיה, ונראה דהיינו אם אמרה בפני עדים דאין דעתה לוותר, דאל"כ אפילו עיקר מזונות אם אכלה משלה אין לה על הבעל כלום כמבואר לעיל סי' ע' בהגה ס"ח, וכתב שם הב"ש בס"ק כ"ט דאם אמרה בפני עדים דאין דעתה לוותר דינה כלוותה הכא נמי כן הוא".
והנה שם מיירי באשה נשואה שביארנו שגם החזו"א מודה לזה ומטעם דהדרך להתגלגל עם הבעל, אבל עכ"פ מפורש בהפלאה דגם מזונות ילדים חיובם בכל יום ויום מחדש, ולדידיה יוצא דגם בגרושה תצטרך להוכיח שלוותה, דהרי לשיטתו אין הבדל בין גרושה לנשואה וכמו שנתבאר, ודו"ק.
והנה גם בסוף דבריו לא חזר בו ההפלאה מעצם הדין דמזונות הילדים הוא כמזונותיה לעניין זה דצריכה לברר בעדים, ורק שכתב לחדש דאין בזה חסרון פורע חובו של חבירו, זאת לאחר שרצה לומר דאפי' אם תברר את הדבר בעדים שאין דעתה לוותר לא תוכל לגבות מהאב ומשום דהוה פורע חובו של חבירו "כיון שאין תועלת במזונות היתירים אלא לולד אף על פי שמוטל על האב מ"מ הוי ליה איהי כפורע חובו". והיינו כי אין המזונות בשבילה אלא לולד והיא באכילתה פורעת חוב האב לזון העובר, ובפורע חוב חבירו גם בגילה דעתו שאינו מוחל הרי הוא מפסיד מעותיו כל שלא היה הדבר בתורת הלוואה וכמבואר בגידולי תרומה (שער ס"ה ח"ב ס"ב, וע"ע בזה באוצה"פ סי' ע' ס"ק מ"ח אות י' ואכמ"ל).
וכבר הבאנו לעיל מדברי בעל הערך שי שם שנחלק על ההפלאה, וכתב:
"וראיתי בהפלאח בקונטרס אחרון הרגיש נמי על הח"מ למה ל"ה כפורע חובו של חבירו, ותירץ דהאשה היא כבע"ח עצמו וכ"מ ביבמות דף מ"ב דהיא התובעת. וזה אינו אלא דיכולה לתבוע מיורשי בעלה בעד בנה הסמוך אצלה כאפוטרופוס, כדאיתא בגיטין דף נ"ב ביתמי דסמיכי אצל סבתא, ובלאה"נ יכולה לתבוע היורשים אצל ב"ד דב"ד אביהן של יתומים".
וע"ש כמה ישובים אחרים למה אין זה פורע חוב של חבירו, ואכמ"ל.
ועיין בפד"ר הנ"ל (בח"ב עמ' 164) שהביאו דברי ההפלאה אלו גם לעניין מזונות הילדים ממש לכל אשה שהוציאה ממון לצורך החזקת הילד, למה אין בזה מדין הפורע חובו של חבירו, והביאו שם גם דברי הפלאה אלו מה שמסיק בסוף דבריו דהכא עדיף טפי כיון ש"החיוב על האב ליתן לאשתו" הוי ליה היא כבע"ח עצמו, וכתבו:
"ולפי"ז ה"ה בנידון דידן, שהאישה זכאית להחזיק את הילד ולדרוש מן האב את כל ההוצאות הכרוכות בחזקתו, הרי היא כבע"ח עצמו".
והנה הם נקטו בפשיטות כההפלאה, וכבר כתבנו לעיל לתמוה טובא על דברי ההפלאה הנ"ל שכתב להוכיח יסודו האישה היא כבע"ח עצמו מדברי הגמ' דהוא תמוה ושאין ראיה כלל מדברי הגמ', וכל יסוד ההפלאה צ"ע והוא גם נגד הריב"ש הנ"ל ורק כשהיא ג"כ ניזונת יש לומר לדעת הר"ן שהיא כבע"ח עצמו גם למזונות ילדיה, וכבר כתבנו מה שיש להעיר בזה האם להלכה קיימא לן כהר"ן שלכאורה מדברי גדולי הפוסקים שמפיהם אנו חיים מבואר להיפך.
