מקביעה זו עולה כי הפעלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה לעולם כפופה לחובתה של הכנסת להבטיח, בין היתר, "חירות", "צדק" ו"שויון זכויות חברתי ומדיני גמור" לכל אזרחי המדינה באשר הם, לצד חובתה הלא-פחות חשובה לקיים בית לאומי-יהודי במדינת ישראל ("מדינה יהודית") בהתאם למסורת הדתית-לאומית הטבועה בנו ("חזונם של נביאי ישראל").
ביישום לנסיבותיה של מדינת ישראל, לעת הזאת, השאלה היא מהו הדין כאשר חוקה מכוננת פרקים פרקים, על פני עשרות שנים, והפרק המתייחס להליך החקיקה עצמו – חוק יסוד: חקיקה – טרם כונן?
סבור אני שהתשובה הברורה לכך מצויה בחוק יסוד שכבר כונן, הוא חוק-יסוד: השפיטה, המקנה סמכות לבית המשפט הגבוה לצדק, סמכות שאינה מוגבלת מבחינת הגופים שיכול ויהיו כפופים לה.
במהלך הדיון בפנינו, טען ב"כ גורמי הממשלה, כי: "התשובה היא שהכנסת איננה יכולה לפגוע בזהותה של מדינת ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית. אבל מי שיכול לבקר את זה, זה רק העם. זה רק הריבון. אין שום מקור סמכות אחרת" (עמ' 50 לפרוטוקול המוקלט).
במקרים אחרים בוטלה החלטת ראש עיר לסגור בתי ספר בעירו שניתנה בחוסר סמכות (בג"ץ 8046/04 בן עטיה נ' ראש-עריית בת ים, שלומי לחיאני, פ"ד נט(4) 29 (2005) (להלן: עניין בן עטיה)); בוטלה גבייה ללא סמכות של אגרה על ידי ערייה (ע"א 546/04 עריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית (20.8.2009)); בוטלו צוים שהוצאו בהעדר סמכות על ידי משטרת ישראל כלפי ספקי גישה לאינטרנט להגבלת הגישה לאתרי הימורים (עע"מ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האנטרנט הישראלי, פ"ד סו(2) 159 (2013)); בוטלה הוראה שניתנה על ידי המשנה למנכ"ל משרד הבריאות להגביל את פעילותו של רופא שנחשד בהפרת הוראות הדין, שכן לא נמצא לכך מקור סמכות (עניין סלוין); בוטלה הוראה שניתנה מצד גורמים במשרד הבריאות שאסרה ללא סמכות על יבוא סיגריות אלקטרוניות לישראל (בג"ץ 6665/12 א.סיג בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות (3.12.2014) (להלן: עניין א.סיג)); בוטלו פעולות גביה שנעשו על ידי רשויות מקומיות באמצעות חברות גביה פרטיות ללא מקור הסמיכה בדין (בג"ץ 4113/13 לישכת התאום של הארגונים הכלכליים נ' שר הפנים (26.3.2018)); ועוד ועוד.
וכך נאמר בבג"ץ 8638/03 אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד סא(1) 259 (2006):
"לכל ערכאת שיפוט ממלכתית [...] אין אלא את אותן סמכויות שיפוט שחוק המדינה העניק לה; החוק הוא שהקימה, הוא שהגדיר את סמכויותיה, והוא שייחדן לה. בעשותו כן, הניח החוק, כחלק מתפישת יסוד בממשל דמוקרטי, כי במתן סמכויות שיפוט טמונות, בה בעת, גם מיגבלות כוח השיפוט. כל אשר לא ניתן לערכאה השיפוטית, מצוי מחוץ ומעבר לכוחה, ואל לה לחרוג מיגדרי פעולתה המוכרים על עבר תחומים שלא הופקדו בידיה, ובאחריותה. זהו עיקרון החוקיות המאפיין את מבנה השילטון הדמוקרטי, שעליו נשענת תפישת מעמדן של רשויות השילטון, ומערכות השיפוט בכלל זה. על יסוד עקרון זה מתפרש מרחב הסמכויות הנתון לערכאות השיפוט הממלכתיות..." (שם, עמ' 279).
על אותו משקל ניתן רק לשער מה היה פוסק בית משפט זה במקרה שבו היה בית דין רבני חורג מסמכותו תוך הסתמכות על עקרונות יהודיים בשל "צורך" ו"נחיצות".
הדברים מקבלים משנה רלבאנטיות בימינו, ומחדדים את התהום הפעורה בין הבקורת השיפוטית של בית משפט זה על חקיקה רגילה מכוח חוקי-היסוד, לבין ניסיון לבקר את חוקי-היסוד עצמם: "חושבני שהדוגמה אינה דוגמה ואין אנו יכולים ללמוד ממנה מאומה. בארצות-הברית, כאשר עמדו זה מול זו חוק וחוקה, ברור היה שהחוקה עדיפה ובית-המשפט רק נתן ביטוי מעשי להלכה ברורה זו. אצלנו, השאלה היא חוק הכנסת מול הכרזת העצמאות, וזו כמבואר לעיל אין לה תוקף של חוק, לא-כל-שכן שאין לה תוקף של חוקה בעלת תוקף עילאי הגוברת על כל חוק רגיל. כאשר ברור, מעל לכל ספק, רצונו של המחוקק למסור לשיפוטם של בתי-הדין הדתיים היהודיים עניני הנישואין והגירושין של יהודים ושנישואין וגירושין אלו ייערכו לפי דין תורה, ולא לפי דין אחר, על בתי-המשפט לכבד רצון זה ולתת לו תוקף, אף אם אינו עולה בקנה אחד עם העיקרון של חופש המצפון שבהכרזת העצמאות [...]. אמת נכון הדבר [...] כי כל רשויות המדינה חייבות לפעול ברוח הכרזת העצמאות ולהמנע עד כמה שאפשר מעשיית מעשה העומד בנגוד לה. כן יש לפרש חוק, עד כמה שאפשר, בהתאמה עם הכרזת העצמאות ולא בנגוד לה. יחד עם זאת, לא פחות ברור הדבר, כי הכנסת בתורת הרשות המחוקקת של המדינה היא ריבונית ובכוחה לחוקק כל חוק הנראה לה, והוא הקובע את משפט המדינה".
מכאן ממשיך השופט ברנזון, כאמור, בהסכמת חבריו להרכב, ודוחה את הניסיון להכפיף את רבונות המחוקק למרותם של 'ערכי היסוד של השיטה': "[בא-כוח המערערים] אף הרחיק לכת וטען, כי ישנם ערכי יסוד בסיסיים בחיי מדינה, שהגם שאינם כתובים בחוקה או בספר החוקים של המדינה, הם מהוים 'נורמות על-חוקתיות' שבכוחן לפסול כל דבר חוק שאינו מתיישב עמהן. מתוך כך, יכול בית-המשפט לפסול חוק הנוגד ערך יסוד עילאי, וחופש המצפון וזכות ההגדרה העצמית הם כאלה [...]". על כך משיב בית המשפט העליון: "הזכות להגדרה עצמית, [שבא-כוח המערערים] טוען לה על-סמך חופש המצפון, משמעותה המעשית היא, שרק אותם האנשים המוכנים מרצונם החפשי להירתם בעול השיפוט הדתי, יהיו כפופים לו. כלומר, הברירה בידי כל אדם מן היישוב, שהוא יהודי לפי ההלכה: רוצה – מכיר הוא בשיפוט הדתי וניכנס בעולו; אינו רוצה – אינו מכיר. אפשרות זו היתה אולי טובה וראויה לוּ המחוקק רצה בה, אבל הוא גילה את דעתו אחרת [...] זכות ההגדרה העצמית בשאלות הדת והלאום, כבודה במקומה מונח. ואולם, כפי שאמר השופט ח' כהן בדונו בענין שטדרמן בשאלת הלאום היהודי: 'זכות זו מתבטלת ונדחית מפני הוראה מפורשת של החוק'. הוא הדין כאן: נוכח ההוראה המפורשת של חוק שיפוט בתי-הדין הרבניים בדבר שיפוטם הייחודי של בתי-דין אלה בעניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל, לא יועיל למערערים, ברצונם להיתנער משיפוט זה" (שם, בעמ' 138-136).
...
כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.
ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין:
"אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'".
'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.
אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.
