סמכויות חיפוש ותפיסה לפי חוק ההגבלים העסקיים

בתוך כך, חוק התחרות נותן בידי הממונה על התחרות כלים אפקטיביים להגנה על התחרות – כדוגמת סמכות להיתנגד למיזוג בין חברות (סעיף 21(א) לחוק); הטלת עיצומים כספיים (סעיף 50ד לחוק); קביעת קביעות שיכולות לשמש כראיה לכאורה בכל הליך משפטי (סעיף 43(ג) לחוק); סמכויות חפוש ותפיסה של ראיות (סעיף 45 לחוק); ועוד.

כפי שכבר צוין לעיל, סעיף 29א לחוק התחרות מבוסס על סעיף 102 לאמנת האיחוד האירופי (ראו: דברי הסבר להצעת חוק ההגבלים העיסקיים (תיקון מס' 2), התשנ"ו-1995, ה"ח 2446, 229); ובעת חקיקתו של האיסור על קביעת מחיר בלתי הוגן בחוק התחרות, כבר נקבע בדין האירופי כי איסור זה כולל בחובו איסור על קביעת מחיר מופרז.

כך בהשוואה למשל לועדת הפיקוח על מחירים הפועלת לפי חוק הפיקוח, ולמאסדרים שונים בעלי סמכות פקוח על מחירים.

...

גם אני סבור, כחברתי, כי לא היה מקום לקשור בין נכונות המבקשת לגלות מידע למשיב לבין רף ההוכחה הנדרש בשלב אישור התובענה הייצוגית, וכך לאשרה בהיעדר תשתית מספקת, תוך דילוג על שלב ההכרעה של בית המשפט בבקשה לגילוי מסמכים.

הנה כי כן, בבואו להכריע בבקשה לגילוי מסמכים, שומה על בית המשפט לבחון האם מתקיימים התנאים המהותיים האמורים, ובמידה שהתשובה לשאלה זו חיובית, להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בהיקף ובאופן שיקבע (להרחבה על הליכי גילוי ועיון בתובענות ייצוגיות ראו: יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 146-139 (2021)).

סבורני אפוא כי לא היה מקום להימנע מלהכריע בבקשה לגילוי מסמכים, תוך גלגול השאלות העובדתיות והמשפטיות המורכבות בעניין מופרזות המחיר לשלב ניהול התובענה הייצוגית עצמה.

עיון באלה מעלה כי לצד הסמכות לתפוס מסמכים וחפצים הדרושים לחקירה, ובכלל זה מחשב וחומרי מחשב, הותר למאשימה לבצע "חדירה נמשכת לחומר מחשב לצורך העתקה, בדיקה או הפקת פלטים וכל זאת לתקופה של 180 יום". בסעיף ההערות לצוים צוין כי אלה כוללים: "... הסמיכה לתפוס מחשב, חומר מחשב ודבר המגלם חומר מחשב ... לרבות חדירה נמשכת לחומר מחשב לצורך העתקה, בדיקה או הפקת פלטים וכן כולל חפוש בכל מקום אחר שבחזקתו של המחזיק...". לשון הצוים ברורה.

בגדרי הבקשה למתן הצוים ובמסגרת הצוים עצמם פורטו החשדות נושא החקירה, ובכלל זה החשד לעבירות הסדרים כובלים לפי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (באותה עת חוק ההגבלים העיסקיים); צוינו באורח מפורט החומרים הנדרשים; הצוו כלל היתייחסות לנושא החקירה ובכלל זה לפעילות בתחום מכרזים למחשבים, שרתים וציוד.

...

מכל מקום, גם בטענה זו אין כדי להביא למסקנה כי החיפושים נערכו באופן בלתי חוקי.

בנסיבות העניין אין בידי לקבל טענה זו. חברה היא גוף מואגד.

הבקשה נדחית.

ראיה נוספת לכך ניתן למצוא בדבריו של פרופ' דיויד גילה – הממונה על הגבלים עיסקיים בעת הרלבנטית – באותה ועדה: "[...] אני מסכים עם עורך הדין שוורץ, שלא היתה כוונה להגיש כתב אישום על ההסדר הזה, לא היתה כוונה ללכת בכיוון פלילי, משום שיחד עם זאת שטענו שמדובר בהסדר כובל, לא מדובר באזשהו קרטל ערום, שכל כולו פגיעה בתחרות, כמו קרטלים, כמו תיאומי מכרזים, כמו פרשת "שופרסל". מדובר באזשהו מיזם בין מתחרים כדי לחפש גז ולהפיק גז, אלה מסוג הדברים שבאופן רגיל לא מתאימים להליך פלילי" (פרוטוקול ישיבה מס' 100 של ועדת הכלכלה, הכנסת העשרים, 83 (1.12.15)).

על הגדרת מושג "ביטחון המדינה" עמד זה מכבר הנשיא אגרנט בפרשת קול העם הידועה (בג"ץ 73/53 קול העם בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(1) 871, 879 (1953)): "המדובר אמנם במושג מורכב ורחב (בטחון המדינה – א"ר), אך באופן כללי אפשר לומר כי הכוונה היא לכל הכרוך במניעת הסכנה של פלישת האויב מן החוץ; בסיכול כל נסיון להפיכה בכוח של המשטר הקיים על-ידי גורמים עוינים מבפנים; בקיום הסדר הצבורי והבטחת שלום הציבור". הגדרה דומה בחלקה למושג הבטחון, המדגישה את הצורך בפרשנות זהירה ומגבילה, מופיעה בחיבורו של המלומד הופנונג (מנחם הופנונג ישראל – ביטחון המדינה מול שילטון החוק 22 (תשס"א)): "קונצפציה ליבראלית-דמוקרטית של 'שקולי בטחון' דורשת הבחנה בין איום ישיר על העצמאות המדינית, על השלמות הטריטוריאלית, או על מוסדות השילטון המרכזיים של המדינה, ובין קריאת תיגר על הסדר החברתי או הכלכלי. קריאת תיגר לשינוי הסדר לא מהווה איום ביטחוני, כל עוד אין היא מלווה בפעולות אלימות שמטרתן הרס המוסדות הקיימים או הישתלטות אלימה עליהם שלא באמצעות פתק הבוחר. על-פי תפיסה זו ייחשבו כאיומים ישירים על ביטחון המדינה פעולות נמנות על הקטיגוריות הבאות: (1) התקפה של כוח חצוני; (2) פעולת ריגול, חבלה או לוחמת גרילה, העשויות לסייע לאויב חצוני בנסיונותיו לקעקע את יסודות המשטר; (3) איומים ישירים על שלמות המדינה או על מוסדותיה בדרכים של הסתה, מרידה או טירור; (4) התארגנות חתרנית שמטרתה לסייע, בבוא שעת הכושר, לכל אחת משלוש האפשרויות הראשונות" ברי, כי לביטחון המדינה מקום מרכזי ביותר בציבוריות הישראלית; כך היה בשנותיה המעצבות, כך גם היום, אם כי חלו שינויים באמון הציבור ובדרישת השקיפות.

ישׂוּם סעיף 52 לחוק ההגבלים העיסקיים הריהו מוצדק; הממשלה מוסמכת על-פי חוק לקבוע את מתוה הגז כדרך שעשתה; פסקת היציבות הרגולטורית, אף שהיא מגבילה את שיקול הדעת המינהלי של הממשלה, יכולה לעמוד; אין צורך בחקיקת מתוה הגז; דיינו בהחלטת הממשלה.

דומה איפוא כי חברי המשנה לנשיאה בעצמו אינו רחוק ממסקנה זו שכן בפיסקה קלז לחוות דעתו ציין כי: "אכן, סעיף 52 לחוק ההגבלים העיסקיים מהוה מקור סמכות ברור לשאלות ההגבל-עסקיות, סוגיית הייצוא בנוסחה בהחלטה 442 כשלעצמה אינה מצריכה – לגישת פסק הדין בבג"ץ הייצוא, חקיקה, וייתכן שביחס לכל פרק במתוה יכולה להשמע טענה כי אין נידרשת חקיקה ראשית". מקובל עלי איפוא – בהקשר זה – האמור בפסקות 61-53 לחוות דעתו של חברי השופט נ' סולברג.

...

לדעתי יש להותיר בידי חברות הגז את ההחלטה אם לבטל אם לאו את המתווה כולו בנסיבות אלה ועלינו לצמצם עצמנו אך ורק אל המסקנה המשפטית הנובעת מן הניתוח שערכנו והיא - בטלותן של הוראות הכבילה.

לפיכך, לדעתו, דינן של העתירות להידחות.

השורה התחתונה היא איפוא כאמור בסעיפים (א) ו-(ב) למעלה: הוחלט על ביטולו של מתוה הגז בשל פסקת היציבות (בלא שמצאנו מקום להתערבות שיפוטית בנושאים אחרים שעמדו על הפרק), תוך השעית הצהרת הבטלות לשנה כדי לאפשר הסדרה.

אחריותם הפלילית של בובליל, גורדון ושחף נגזרת, לשיטת המאשימה, מאחריות ישירה, הנגזרת מסמכותם ואחריותם בניהול עינייני ההתאחדות או לחלופין מאחריותם כמנהלים פעילים בחבר בני אדם שנעברה בידו עבירה לפי חוק ההגבלים, לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים.

בגין המעשים האמורים, מייחסת המאשימה לשחף גרין ולהתאחדות עבירה של צד להסדר כובל, לפי סעיף 47(א)(1), בצרוף סעיפים 5, 2(א), 2(ב)(2), 2(ב)(4) ו-4 לחוק ההגבלים, ולהתאחדות בצרוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, אישום חלופי מופנה כלפי שחף וגרין, בצרוף סעיף 48 לחוק ההגבלים, ואילו בובליל וגורדון מואשמים מכוח היותם מנהלים פעילים בחבר בני אדם שבו נעברה עבירה לפי חוק ההגבלים העיסקיים, עבירה לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים העיסקיים, בצרוף סעיפים 5, 2(א), 2(ב)(2), 2(ב)(4) ו-4 לחוק ההגבלים העיסקיים.

במסגרת הדיון הפרטני ביחס לאחריות כל אחד מהנאשמים אדרש לטבלה זו ולחתימות המוצגות בה. המכתב על כל עמודיו יחדיו נתפס בהתאחדות הקבלנים בתוך קלסר שנשא את הכותרת "עוטף עזה משפטי" ונימצא במשרדה של בלה גילבוע, מזכירת אגף תשתיות ובנייה בהתאחדות (דו"ח החיפוש במסגרתו נתפס הקלסר ובתוכו המכתב הוגש וסומן כת/19).

...

לסיכום: אישום ראשון – אני מזכה את שחף מעבירה של צד להסדר כובל שיוחסה לו באישום זה. לנוכח האמור לעיל אינני מוצא להרשיעו מכוח אחריות מנהלים לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים.

אני מרשיע את בובליל, גורדון והתאחדות הקבלנים בעבירה של צד להסדר כובל על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה כמפורט לעיל.

אישום שני – אני מרשיע את קן תור, קן התור, נגרי, טר ארמה, יקואל, יעז, קנר, קיסר, אשר, אוולון, נוימן, דיורין, קולן, מנרב, אלישי נחום, חברת נחום עמוס, שומרוני, חברת י. שומרוני, אוזן, חברת אחים אוזן, סלטי וחברת אחים סלטי עסאם בעבירה של צד להסדר כובל על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה. אישום שלישי – אני מרשיע את בובליל, גורדון, שחף, גרין והתאחדות הקבלנים בעבירה של צד להסדר כובל, על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה. הרשעתם של בובליל וגורדון היא מכוח סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים.

כדי להתגבר על הקושי הראייתי המובנה בהוכחת קיומו של הסדר כובל מסמיך חוק התחרות את רשות התחרות לבצע פעולות חקירה ואף נותן לרשות התחרות אמצעים דראסטיים ו'פולשניים' כמו ביצוע פעולות חפוש ותפישה (סעיף 45 לחוק התחרות); סמכויות חקירה ועיכוב לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (סעיף 46(ד) לחוק התחרות).

במצבים כאלה, סביר להניח שהליך גילוי מסמכים בין הצדדים לתובענה לא יוכל להיות אפקטיבי ולהועיל לתובע המעוניין לשפוך אור על הפרשה לה הוא טוען, שכן ממילא לא נותר אחרי המעשה שובל של מידע המתורגם למסמכים שניתן לידרוש בבקשה לגילוי ועיון במסמכים, שהרי ככל שהחקירה הבשילה לכתב אישום, יש להניח כי גורמי אכיפה שונים כבר 'תפסו' 'חומר חקירה', שעל בסיסו הגישה המאשימה כתב האישום המגבש לדעתה "קיומו של סיכוי סביר להרשעת הנאשם" (בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550, 742 (2008)).

לעצם קיומן של הפגישות מתווספת חומרה כשהפגישות מתקיימות בסמוך למועד קיומו של המיכרז שהוא הליך המבוסס על עקרונות של שויון ותחרות בין מציעים – ואלה מתיישבים עם המסקנה כי עסקינן בפגישות האסורות לפי חוק התחרות (ראו להרחבה: גילוי דעת 1/21 של הממונה על ההגבלים העיסקיים "חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במיכרז" (29.7.2021)).

...

בהתאם לאמור בפסקה 65 להחלטה זו וכן בשל העובדה המצערת בדבר פטירתה של המבקשת 1, אני מורה לב"כ הקבוצה להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובעים מייצגים תוך 60 יום מיום פרסום החלטה זו. לאחר שתוגש בקשה כאמור תינתן החלטה נפרדת המתייחסת לזהות התובעים המייצגים בהתאם לבקשה שתוגש.

בשלב זה אני מורה לנתבעות ביחד לשלם לב"כ הקבוצה שכר טרחה בסך כולל של 120,000 ₪ בגין ניהול שלב בקשת האישור וכן לשלם לעזבונה של המבקשת 1 גמול בסך 5,000 ₪.

היועצת המשפטית תשקול את התייצבותה לאור האמור בהחלטה זו ותודיע לבית המשפט האם בכוונה לעשות כן תוך 45 יום מיום פרסום החלטה זו. כאמור בסעיפים 25(א) לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים לפרסם על חשבון המשיבות הודעות בדבר החלטת אישור התובענה כייצוגית.