לכן, לטענת העוררים, יש להתייחס לדירות נושא העררים דנן כאל דירות מגורים [דעת המיעוט של עו"ד ד' מרגליות בו"ע 1361/06 רונן (פקר) נ' מנהל מס שבח (פורסם בנבו, 14.4.2011) (להלן: "פסק דין פקר")];
לטענת העוררים, לשם בחינה מהותית של השאלה האם דירה אכן מהוה "דירת נופש" כמשמעות מונח זה בחוק מסוי מקרקעין נידרש לבחון קיומם של מספר תנאים מצטברים אשר בגדרם נכללים התנאים הבאים:
הדירה משמשת לצרכי הציבור במשך מרבית ימות השנה;
הרוכש מתגורר בדירה בפרק זמן קצר וקצוב בלבד במהלך השנה;
בעת רכישת הדירה התחייב הרוכש לחתום על הסכם ניהול לתקופה ארוכה עם חברת ניהול מטעם יזמי הפרויקט שבו נימצאת הדירה לצורך השכרת הדירה לצדדים שלישיים באמצעות חברת הניהול על פי "הסכם מאגר".
[לעניין תנאים אלה ראה מאמרו של עו"ד שי עינת "דירת נופש - האומנם דירת מגורים"? (היבטי מס שבח, מס רכישה, מע"מ, מס הכנסה ומס מכירה)" מיסים יד/1 (פברואר 2000) (להלן: "שי עינת")]
לטענת העוררים, תנאים אלה אינם מתקיימים לגבי הדירות נושא העררים דנן שכן העוררים עשו שימוש קבוע ורצוף בדירות למגוריהם, אין להם כל הסכם עם חברת ניהול לצורך השכרת דירותיהם באמצעותה, ולפיכך יש לקבוע כי הדירות נושא העררים אינן בגדר "דירות נופש" והן עונות על ההגדרה של "דירות מגורים".
לטענת העוררים, בפסיקת בתי המשפט נקבעה הלכה לפיה צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים לצורך ביסוס הקביעה שדירה מסוימת אכן מהוה דירת מגורים לשם קביעת וסיווג החיוב במס רכישה: האחד, אובייקטיבי, דהיינו – כי הדירה מתאימה אובייקטיבית למגורים, והשני, סובייקטיבי, דהיינו – כי בכוונת הרוכש לייעד את הדירה לשמש למגורים [ע"א 278/84 פרידמן נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מא (3) 386, 393 (1987); ע"ש (ב"ש) 22/89 מנדל נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"מ תשנ"א (2) 70 (1991) (להלן: "פסק דין פרידמן" ו- "פסק דין מנדל" בהתאמה].
באשר לקביעה בפסק דין עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות בע"מ נ' החברה להגנת הטבע (פורסם בנבו, 7.12.2006) (להלן: "פסק דין אי התכלת") לפיה שימוש למגורים במשך כל ימות השנה בדירות אשר יעודן התיכנוני הוא למטרת נופש אינו חוקי – טוענים העוררים כדלקמן:
בפסיקת בתי המשפט נקבע כי ההגדרה התכנונית אינה רלבאנטית לעניין הגדרתה של דירה כ"דירת מגורים" מבחינה מיסויית [ע"א 237/87 ניצה גולן נ' מנהל מס שבח מקרקעין פ"ד מד (3) 348, 352 (1990) (להלן: "פסק דין גולן")] ולפיכך, התחייבויותיהם המפורטות בנספח לחוזי המכר של הדירות לפיהן הם התחייבו לקיים את קביעותיו של בית המשפט העליון בפסק דין אי התכלת, ולהשתמש בדירות למטרות נופש – הינן רלבאנטיות רק לעניין המצב היעוד התיכנוני של הדירות (עניין בו עוסק פסק דין אי התכלת) ולא לגבי נושא החיוב במס רכישה;
בפסק דין אי התכלת נקבע עקרון לפיו דירות נופש צריכות לעמוד לשימוש הציבור הרחב במהלך למעלה ממחצית השנה (במצטבר), תוך שהוצעו מספר אפשרויות למימוש יעוד הדירות לצורכי נופש.
...
אני סבור כי כל הדברים האלה יפים גם לענייננו.
לאור כל האמור, דין טענת ההסתמכות שהעלו העוררים – להידחות.
סוף דבר
לנוכח כל האמור בחוות דעתי זו אציע לחבריי לדחות את הערר ולחייב כל אחד מהעוררים לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪, ובסה"כ – 20,000 ₪.
