סטייה ניכרת מתכנית בתקנה 9 א' לתקנות התכנון והבניה

אשר לשעור זה באחוזים, צוין כי זה הוכר על ידי המחוקק כשיעור מינורי, שניתן לאשר בהקלה הואיל והוא אינו מהוה סטייה ניכרת מתכנית, לפי תקנה 9(א) לתקנות התיכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב – 2002.

...

קביעת ועדת הערר והנמקתה לעניין זה אין בידי לקבל ראשית הואיל ומדובר בקביעה בעלמא.

מבלי לגרוע מן האמור, הנני מוצאת לציין כי אין בידי לקבל גם את קביעת ועדת הערר ובהתאם לה קיומן של זכויות בהתאם לתכנון קיים יש בו בכדי להשפיע על מתן התמריצים בהתאם לתמ"א 38, על דרך השלילה.

סוף דבר; לאור האמור והמפורט העתירה מתקבלת רק באופן המצומצם כפי שנקבע על ידי בסעיף 43 לעיל, קרי באופן שהדיון בערר יושב לוועדת הערר על מנת שתשוב תדון – באופן כפי שתמצא לנכון – ותכריע בנושא החריגה מקווי הבניין.

בד בבד, הכשיר פסק הדין את תוספת הזכויות במסגרת הקלה כמותית, בנימוק שהן ניתנו מכוח תוכנית המתאר הכוללנית לרעננה (להלן: רע/2000), אשר הופקדה לפני 1.8.1989 – המועד הקובע, לפי סעיף 9(א) לתקנות התיכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002.

...

מבלי להביע עמדה לגופם של דברים – או לגבי השלכות הרוחב הפוטנציאליות של ההכרעה – סבורני כי מחלוקות אלה ראויות לבירור, וכי לא ניתן לשלול בשלב זה את סיכויי הערעור.

יש לתת, אפוא, את משפט הבכורה למאזן הנוחות, המוביל למסקנה כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור במתכונת עליה הורה בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 22.9.2019.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת בחלקה, כמפורט בפסקה 3.

מסקנת הדברים היא ששטחי המרפסות בתחום העיר ראשון לציון אינן מסווגות כשטחי שירות וגם לא כשטח עקרי ועל כן מדובר בשטחים שאינם נמנים על השטח המותר לבניה, שכן: סעיף 9 (א)(ד) בתקנות התיכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992 קובע כאמור רשימה סגורה של שימושים אותן ניתן להגדיר כשטחי שירות.

באותו הפרוטוקול נכתב: "... 'מר דוד פילזר הציג את הנושא: בישיבת המועצה מס' 487 מיום ה – 7 באוגוסט 2007 נדון תיקון מוצע לתקנות התיכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) התשנ"ב – 1992 (להלן: 'תקנות חישוב שטחים'). המועצה הסכימה כי התקנות בנוסחן הקיים, משפיעים על חזיתות הבניינים בישראל ועל איכות הדיור של המשתמשים, ועל כן הוחלט כי יש מקום לתיקון תקנה 4 לנושא גזוזטרה כך שלא ייוצר עוד הצורך 'בעיצוב' מבנים בעלי גזוזטראות במרווח של שתי קומות ומעלה, הנובע רק בשל המיגבלות הקבועות בתקנות אלו. [...] בישיבת ועדת המשנה מיום 27.12.07 נדונו כל ההתייחסויות שהתקבלו, והוחלט להמליץ על עריכת השינויים הבאים: המקום הראוי להתייחסות לנושא אופן בנית הגזוזטרה אינו בתקנות כי אם בתכנית, אשר תיתן מענה מתאים לאופי הסביבה ותושביה, ועל כן יש לבטל התקנה הקובעת כי בניית גזוזטרה בגובה שתי קומות איננה באה במניין השטחים המותרים לבניה על פי התכנית שחלה במקום. יצוין כי אמנם מטרת התקנה היתה לעודד בנית גזוזטראות, לרווחת הדיירים אולם נוכח הביקוש הרב לדירות עם גזוזטרות, ממילא מתוכננים מרבית הבניינים בהתאם. על מנת לאפשר למוסדות התיכנון, למתכננים ולציבור כולו להערך לעניין זה, תבוטל התקנה באופן מלא רק בעוד שנתיים – ביום 1.1.2010. בתקופת הביניים, ניתן יהיה לתת היתרים לבניית גזוזטרות בגובה קומה אחת, ובילבד ששטח הגזוזטרה יהיה בין 10-14 מ"ר, ולא יותר מ – 12 מ"ר כפול מספר הדירות בנין. הוראת המעבר תחול על בניה על פי תכנית שהופקדה לפני 1.1.2010. יחד עם זאת, ניתן לקבוע גם בתקופה זו הוראות אחרות בתכנית, במקום האמור בתקנות. על מנת למנוע, ולהקשות על סגירת גזוזטרה שנבנתה על פי תקנות חישוב שטחים (כלומר שטח הגזוזטרה לא חושב במניין שטחי הבניה מותרים על פי התכנית) מוצע גם תיקון לתקנות התיכנון והבניה (היתר לעבודה מצומצמת) התשס"ג- 2003 בו מודגש כי האפשרות לסגירת מרפסת בהיתר לעבודה מצומצמת לא תחול על גזוזטרה שאושרה מכוח תקנות חישוב שטחים. כמו כן מוצע תיקון לתקנות התיכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) התשס"ב – 2002 לפיו סגירת הגזוזטרה האמורה בתקנות חישוב שטחים מהוה סטיה ניכרת בתכנית'." התיקון אם כן נועד למנוע את המרווח של שתי הקומות בין מרפסת למרפסת ותו לא. גם הוראת השעה נועדה לאפשר את השינוי בצורה חלקה יותר.

...

אינני מקבלת טענה זו, ויפים לענייננו הקביעות ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.12) נקבע בעניין זה: "...יש להדגיש כי נוסח סעיף 8(א)(1) קובע שהתובענה הייצוגית נדרשת לעורר שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה. נוסחו של סעיף זה אינו דורש כי משקלן של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יהיה גבוה ממשקלן של השאלות האינדיבידואליות, אלא די בכך שקיימות שאלות משותפות כלשהן" (בפסקה 10).

סעיפים 8(א)(3)-(4) - תום לב נוכח התנהלות ההליך עד כה, לא ניתן לקבוע שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך שאינה הולמת או בחוסר תום לב. סוף דבר הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקבלת בשינויים כעולה מהגדרת הקבוצה ומהגדרת השאלות המשותפות.

על פי סעיף 25 בחוק תובענות ייצוגיות, יפורסם הפרק האחרון להחלטה זו (שכותרתו "סוף דבר") בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה בשפה העברית.

על-פי סעיף 1 לנימוקי עתירתו: "בהיתר נשוא עתירה זו מעוניין המשיב 3 לבנות שטח נוסף של 47.18 מ"ר בקומת הגג המשותף וזאת במסגרת "הקלה" לניוד זכויות מקומה 2 לקומה 3 זאת, בנגוד לסעיפים 8(א) , 8(ג) לתכנית 2734 החלה על הבניין, בנגוד לחוק התיכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, האמור בסעיף 151(א), ובנגוד לתקנות התיכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) תשס"ב-2002, תקנה 2(8), וכן בנגוד להחלטה בערר 337/16 (החלטה מוגשת במסגרת נספח 3)".

סעיף 8 לטענות העותר מבקש להצביע על המתכונת החלופית, שלשיטתו, אמורה הייתה להיות בחינת 'הרע במיעוטו' וזאת תוך שביטא תמיהה על כך שלא נבחרה, לפחות דרך זו: "לחילופין, הועדה המקומית וכן ועדת הערר היו צריכות, בהתאם לסעיף 5 למדיניות מהנדס העיר, לאשר למשיבים 3,4 את הבנייה הנוספת המבוקשת על ידם מעל התוספות שכבר בנו, וכך יכול העותר לבנות על הגג המשותף המקורי". הבהרה לאמור נוספה בסעיף 9 לטענות העותר ולפיו: "העותר יכול לממש רק חלק מזכויותיו בדין בקומה השנייה ועל כן יש לקבוע כי העותר יכול לממש זכויות הבנייה היחסיות המגיעות לו כדין בגג המשותף שמעל דירת המשיבים, שהיא האפשרות היחידה שקיימת לעורר לממש זכויותיו כדין". סעיף 11 לנימוקי העתירה מהוה, לטעמי, במידה ידועה, כבר את עמדתו המסכמת של העותר במישור התיכנוני: "העותר יטען כי בנסיבות שלפנינו צורת החלקה טרפז, כשהמשיבים בנו כבר מאות מ"ר ומחזיקים בדירות גדולות מאוד, כשגם הועדה המקומית וגם ועדת הערר מצאו כי המקרה הוא "מקרה קצה" היה ראוי ליתן לעותר פיתרון מתאים ושוויוני ככל שניתן, ועל הועדות (המשיבות 1,2) להעדיף וליישם את עיקרון השויון שנידרש הן מחוק התיכנון והבנייה ותקנותיו והן מחוק היסוד: כבוד האדם וחרותו, ולאפשר לעורר לממש את זכויות הבנייה המגיעות לו כדין בגג המשותף שמעל דירת המשיב 3,4".

...

ניתנה לעותר המיוצג היטב האפשרות להעלות את טענותיו כמעט בכל שלב אפשרי, דבר שאף עיכב מאוד את המהלך ולמרות כל זאת הגיעו המשיבות 1 ו- 2 למסקנה שבנסיבותיו של הבניין שבמוקד המחלוקת, כבר נדונו טענות העותר עד דק וסברו רשויות התכנון, לדחותן.

סוף דבר, על פני הדברים, נעדרת עתירה זו אחיזה.

בסופו של דבר, הרי כל מי שרכש זכויות בבניין, (או ירש ממי שרכש), ידע מה הוא רוכש, ונכנס, לפיכך, ברצון, למורכבות זו. נוכח כל האמור, העתירה – נדחית.

השאלה שהוצבה בפני וועדת הערר בהקשרנו הייתה שאלה משפטית בעיקרה: האם ניתן, לאחר אישורה של תכנית רובע 4 בשנת 2018, לאשר הקלה כמותית של 6% זאת על רקע הוראת סעיף 151 לחוק התיכנון והבנייה התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), שלפיה רק במקרה של תכניות שהופקדו לפני 1.8.1989 ניתן להתיר הקלה שכזו.

4.2 ב"כ משיבה 2 הטעימה כי צדקה וועדת הערר באופן שבו סיכמה את המצב המשפטי בעניינינו, דהיינו, שבהתאם להוראת סעיף 151 לחוק ותקנה 9(א) לתקנות "סטייה ניכרת", אם לאחר התאריך הקובע 1.8.1989 הופקדה תכנית שיש בה כדי להגדיר ולשנות את זכויות הבניה שנקבעו בתכנית קודמת, הרי שלא ניתן להוסיף זכויות בנייה, לרבות בדרך של הקלה.

...

5.7 לאור האמור לעיל, לא ניתן לקבוע שוועדת הערר שגתה במסקנותיה לגבי ניתוח המצב המשפטי על רקע האמור בתכנית רובע 4, זאת באופן אשר מצדיק את התערבות בית משפט זה. לסיכום: למרות שיש בסיס לומר שנפל פגם באופן שבו נוסחה תכנית רובע 4, בבחינת שההתנגדות שהתקבלה ואושרה על ידי הוועדה המחוזית בהתייחס לקוטג'ים, לא הוטעמה במפורש וכמתחייב במסגרת התכנית, איני רואה אפשרות להתערב בהחלטת וועדת הערר אשר עומדת בגדרי הדין.

התוצאה היא אפוא שהעתירה נדחית.