סוגיית גניבה בידי מורשה האם אפשרית ענישה מקלה

על רקע כל האמור, ציין בית משפט קמא, כי הוא מוצא לנכון, בהתאם להוראת סעיף 40 ד' לחוק העונשין, לחרוג לקולא מהרף התחתון של מיתחם העונש, באופן שהמערערת תוכל לרצות את עונש המאסר בעבודות שירות ולא במאסר בפועל, כאשר לצד עונש המאסר יתוספו עונשים נוספים, ובכללם מאסר מותנה, קנס וצו מבחן.

בית המשפט העליון בע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל, (31/12/07), עמד על השיקולים במסגרת האנטרס הצבורי הפועלים לכיוון הרשעה וציין כדלקמן: "בהקשר להיבט האנטרס הצבורי בסוגיית אי ההרשעה, יש לומר: עניינה של המערערת, משלב מספר שיקולים במסגרת האנטרס הצבורי הפועלים לכיוון הרשעתה בעבירות בהן הודתה: חשיבות ההרשעה, כחוליה מרכזית בין החוליות השונות המרכיבות את ההליך הפלילי, המבטיחה את האפקטיביות וכח ההרתעה של הנורמה הפלילית, בצד שמירה על ערך השויון בפני החוק; האחריות המיוחדת המוטלת על שופט בשמירת החוק ובהקפדה מירבית על הוראותיו כתנאי להגנה על האמון במעמדו, ושמירה על רמתה הגבוהה של מערכת השפיטה, ואמון הציבור בכוחה המוסרי לכפות את קיום החוק על הציבור הרחב; חומרתן של עבירות החדירה למחשב והפגיעה בפרטיות וההיבט הצבורי הכללי שנלווה להן, וחשיבותו של מסר ההרשעה כתנאי לביסוס מדיניות אכיפה אפקטיבית בתחום עבירות אלה; ואחרונה – נסיבות ביצוען של העבירות בידי המערערת, שנגעו בשוליהן לכהונתה השיפוטית, והתבצעו בחלקן בתחומי בית המשפט, ובצל הקשר המקצועי שנוצר בין השופטת לבין החוקר אמיר במסגרת הליכים שפוטיים." השיקולים המפורטים בפסק דין זה (למעט האחרון שבהם) רלוואנטים גם לעניינינו.

בית המשפט העליון ברע"פ 5579/10 דוד קריה נ' מדינת ישראל (02/08/2010) (להלן: "פסק דין קריה"), הגדיר כך את שני התנאים המצטברים: "האחד הוא סוג העבירה, חומרתה ונסיבותיה והאם יש בנסיבות אלו אפשרות לוותר על ההרשעה מבלי שהדבר יפגע באופן חמור באנטרס הצבורי בהרשעה. השני הוא נסיבותיו האישיות של המבקש והפגיעה הצפויה לו והאם הנזק הצפוי להגרם לו עקב ההרשעה הנו כזה הפוגע בסכויי שקומו וחורג מן הראוי בנסיבות העניין". בעניינינו, לא יכול להיות ספק, כי המעשים, בהם הורשעה המערערת בכתב האישום, הנם חמורים.

המערערת הורשעה, על פי הודאתה, בעבירות של גניבה בידי מורשה, בעבירה של זיוף בכוונה לקבל באמצעותו דבר בנסיבות מחמירות ובשימוש במסמך מזויף (ריבוי עבירות), שהעונש המקסימלי שעומד לצדן נע בין 5 ל-7 שנות מאסר.

...

על רקע האמור, שעה שהמערערת השיבה את מלוא כספי הגניבה ולאור החשש, שהרשעתה של המערערת תפגע באפשרויותיה המקצועיות לבצע התמחות ולעבוד במקצוע עריכת הדין, הותיר שירות המבחן את שיקול הדעת, האם ניתן להימנע מהרשעה, לבית המשפט.

סבורני, כי העבירות, בהן הורשעה המערערת בכתב האישום, אינן נמנות על אותן עבירות, המאפשרות הימנעות מהרשעה, לא כל שכן שעה שאלה בוצעו בתחכום ובשיטתיות, וכאמור, אין המדובר במעידה חד פעמית, אלא בריבוי עבירות שביצעה המערערת, אשר נמשכו במשך פרק זמן ממושך.

לאור חומרת העבירות, בהן הורשעה המערערת, בהתחשב בכלל, כי הימנעות מהרשעה של נאשם בגיר הינה בגדר צעד חריג ויוצא דופן, סבורני, כי לא ניתן לקבל גם את ערעורה של המערערת, בכל הנוגע להרשעתה, וראוי להותירה על כנה.

על כן, על מנת לחזק את הליך השינוי בחייו של הנאשם ומאמציו לתיפקוד תקין והמנעות מבצוע עבירות נוספות בעתיד, המליץ שירות המבחן להסתפק בענישה מקילה, במסגרת צו של"צ בהקף של 250 שעות, כענישה חינוכית, לצד העמדת הנאשם במבחן לתקופה של שנה.

בטיעוניה לעונש עמדה ב"כ המאשימה על עובדות כתב האישום המתוקן ונסיבות החומרה המגולמות בהן, דהיינו: העובדה שמדובר בגניבה בידי עובד כאשר העובד הוא בנקאי, בו ניתן אמון רב, אשר מעל בתפקידו בכך ששלח יד לחשבונות של לקוחות, עשה בהם כרצונו ונטל מהם כספים.

עוד הוסיפה: "חשוב לי להדגיש את משמעות השקום עבור רותם וכן לקיים את היכולת הבסיסית המכבדת לפרנס את ילדיו ולשאת במזונות בכבוד לצד מתן שירות לקהילה, תוך שמירה על מקום עבודתו החדשה שם מקיים את תפקידו נאמנה". באסופה נכללו כאמור מסמכים נוספים, ובהם מכתבי המלצה (כלליים) ממעסיקיו של הנאשם בעבר ובהווה, תלושי משכורת, תעודה אודות סיום שירות מילואים וכן העתקי תעודת עוסק מורשה ורישיון תיווך במקרקעין.

סוגיית ההרשעה: כלל הדין הוא כי משנקבעו על ידי בית המשפט עובדות המגבשות עבירה פלילית – לרבות על יסוד הודאת הנאשם – על בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירה הרלוונטית.

האפשרות לנקוט בדרך של המנעות מהרשעה היא אפשרות חריגה, השמורה למקרים מיוחדים ויוצאי דופן בהם מתקיימים שני התנאים המצטברים, שנקבעו בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב (3) 337, 342 (1997), כלהלן: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם.

...

לפיכך, תוך שקלול מדיניות הענישה הנהוגה ומכלול נסיבות ביצוע העבירה אני קובע את מתחם העונש ההולם, במקרה זה, בין חודשיים מאסר בפועל, לנשיאה בעבודות שירות, לבין 12 חודשי מאסר בפועל.

בסופו של דבר – ועל רקע ההליך הטיפולי בו השתלב הנאשם – התרשם שירות המבחן מהנאשם באופן חיובי.

אשר על כן – ובהתחשב בשיקולים לכף חומרה ולכף קולה, אשר פורטו לעיל – אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: (א) מאסר על תנאי למשך 6 חודשים, אותו לא יישא הנאשם אלא אם כן יעבור, תוך שלוש שנים מהיום, עבירה לפי הוראות סימן א' לפרק י"א לחוק העונשין.

לפיכך, בית המשפט התבקש לתת הכרעת דין שבה יוכרע האם העובדות של האישום הראשון והשני מקימות את העבירה של גניבה בידי מורשה או שמא את העבירה הקלה יותר של גניבה רגילה בלבד.

קביעת מיתחם העונש ההולם – בעת קביעת מיתחם העונש ההולם התייחסתי לערך החברתי המוגן בעבירות שבוצעו באישום הראשון והשני, מידת האשם של הנאשמים, מידת הנזק, מדיניות הענישה הנוהגת בעבירה של גניבה בידי מורשה וכן הגדרת המיתחם לאור הפרמטרים האמורים (פסקות 10 -30 לגזר הדין בעיניינו של יהודה).

ז.4 היכן משלבים את סוגיית הגדרת שיעור ההפחתה בעונש בשל הודאה בכתב אישום ואי שמיעת הראיות בתוך השלבים של גזירת הדין על פי תיקון 113 לחוק העונשין.

הגדרת שיטת "המדרון היורד" – שיטת המדרון היורד פועלת כדלקמן (פסקות 38(ה) – (ז) לגזר דין בעיניינו של יהודה): יא.1 הפחתה של שליש: שיטת ההפחתה של העונש בשל הודאה בכתב אישום מורכבת ממדרון יורד שמתחיל מהפחתה מקסימלית של שליש מהעונש המתאים וזאת כאשר ההודאה נימסרה בהזדמנות הראשונה האפשרית.

...

על כן הנני קובע כי העונש הסופי של הנאשם בגין האישום הראשון והאישום השני יעמוד על 8 חודשי מאסר בפועל.

בנסיבות אלה, הנני קובע כי מתחם העונש ההולם לכל אחד מהאישומים השלישי, הרביעי והחמישי, נע בין חודש מאסר ועד ששה חודשי מאסר.

לאחר שלקחתי בחשבון את נסיבותיו האישיות של הנאשם, לרבות העובדה שיש לו הרשעה אחת בלבד שהינה ישנה ובסוגי עבירות שונים מהעבירות נשוא כתב האישום, היותו נשוי ואב לילדים שסמוכים לשולחנו, וכן השלכות המאסר עליו ועל בני ביתו, אני קובע כי העונש המתאים לגבי כל אחד מהאישומים השלישי, הרביעי והחמישי, עומד על חמישים ימי מאסר בפועל.

בדחותו את העירעור, בית המשפט העליון ציין: "לא ראינו מקום להקל עם המערער. הוא חטא בעבירות קשות ומכוערות ממניע של בצע כסף ותוך הפרת האמון שניתן בו. כמות הדלק הגדולה שנגנבה, והנזק הכספי שהיה כרוך בכך לצה"ל, הצדיק גזירתו של מאסר ממושך אף יותר מזה שהושת בפועל. גם בטענה בדבר הפרתו של הכלל בדבר אחידות הענישה לא מצאנו ממש, ומכאן החלטתנו לדחות את העירעור.". ת"פ (מח' ת"א) 39188-06-13 מדינת ישראל נ' שר - הנאשם, עורך דין במקצועו, הורשע בגניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393(2) לחוק העונשין, משיכת שיקים ללא כסוי וקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין.

ערעור המדינה לבית המשפט המחוזי היתקבל ונקבע: "הרף התחתון בנסיבות תיק זה צריך היה לעמוד על 8 חודשי מאסר, שהאמירה הגלומה בכך היא שלא ניתן להסתפק במאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות. אפילו היינו מקבלים את הרף העליון בו נקב בית-משפט קמא (ואיננו נכנסים לדיון בסוגיה זו) הצבת הרף התחתון על 8 חודשים מצביעה על-כך שזוהי התקופה המינימאלית אותה יש להטיל במקרה הנוכחי. איננו מסכימים עם בית-משפט קמא לכך, שהיה מקום לסטות בתיק זה מהרף התחתון שנקבע על ידו. ומשאמרנו כי הרף עומד על 8 חודשים, התוצאה האופרטיבית מתחייב". ביחס לטענת חלוף הזמן בית המשפט המחוז ציין כך: "באשר לחלוף הזמן – נראה לנו, כי בנושא זה יש צדק מסוים בדברי כל אחד מהצדדים. בסופו של יום הזמן הוא זמן, הוא איננו עוצר ומדובר בעבירות שתחילתן בשנת 2002, כאשר אנו מצויים היום בסיומה של שנת 2013. יחד עם זאת, צודקת המדינה שעבירות המס ככלל שונות בהיבט זה מעבירות שונות, בשל הקושי בחשיפתן. במקרה הנוכחי בין החשיפה להגשת כתב האישום חלפה כשנה וחצי, דהיינו – תקופה סבירה. לפיכך, לטיעון בדבר חלוף הזמן יש לתת משקל מסוים, אולם לא משקל מכריע." בפס"ד ברנד, שהובא לעיל, נקבע כי מיתחם העונש ההולם ביחס לעבירה של השמטת הכנסה הוא 7-24 חודשי מאסר בפועל.

בפרט, כשמדובר בגניבה על ידי מורשה ובמצב שבו מעמדו של הנאשם אשר אפשר לו את ביצוע המעשים, היה מותנה בהעדר הרשעות קודמות.

...

בקשת רשות ערעור לבית המשפט נדחתה ונקבע: "כשם שקבעו בתי המשפט הקודמים אף אני סבור כי אין לאמץ, בנסיבות המקרה דנן, את המלצת שירות המבחן, וכי היה ראוי להשית על המבקש עונש מאסר מרתיע, ההולם את חומר מעשיו". ת"פ 30745-09-12 פרקליטות מחוז דרום שלוחת לכיש נ' זגורי שם נקבע, כי העונש בגין גניבה ממעביד ומרמה בהיקף של כ-150,000 ₪, מצדיק מאסר שלא יפחת מ-12 חודשים, אך לאור השיהוי הרב ועינוי הדין שבא בעקבותיו, והוקל עונשה של הנאשמת והועמד על שישה חודשי מאסר בעבודות שירות.

בשים לב למכלול השיקולים מתחיבת המסקנה, כי מתחם הענישה לו טענה ההגנה אינו תואם כלל את עוצמת הפגיעה בערכים המוגנים במקרה זה ואת נסיבות ביצוע העבירות ואין הוא הולם כלל את חומרת המעשים.

סוף דבר לאחר ששקלתי את רכיבי הענישה, החלטתי לגזור על הנאשם את העונשים הבאים: 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל.

תפריט ההשקעות שהוצע ללקוחותיהן של קרנות קלע היתרחב: לצד אפשרות ההשקעה בהשלמות הון לטווח קצר, נוספו שני אפיקי השקעה אחרים – השלמות הון לטווח בינוני ועיסקאות מימון כנגד בטוחות בישראל ובחו"ל. באמצעות התחייבויות לאפיקי השקעה בהשלמות הון לטווח קצר, כמו גם הבטחות לשעורי תשואה גבוהים, לרמת סיכון נמוכה, ולנזילות גבוהה של סכום הקרן – רכש המערער את אמון המשקיעים ועלה בידו לגייס לא פחות מ-340,000,000 ש"ח. לדאבון המשקיעים, ההבטחות שניתנו להם כאמור היו הבטחות שוא.

כך, למשל: גרסת המערער בסוגיית מספר המשקיעים בקרנות קלע החלה באמירה לפיה אין הרשות לניירות ערך משיתה הגבלה על מספר המשקיעים; נמשכה בטענה כי אין הגיון בהטלת חובה אשר אוסרת על גיוס מספר גדול של משקיעים; עברה לטענה כי פעילות קרנות קלע עמדה בהנחיות הרשות; והסתיימה בהודאה כי בקרנות קלע היו למעלה מ-200 משקיעים – מספר אשר עולה באופן ניכר על מספר המשקיעים המותר בדין (35).

איני מוצא לנכון לעמוד על גדריה של מחלוקת זו, וודאי שלא להכריע בה. די לי שאציין כי אפילו אם אניח לטובת המערער את ההנחות המקילות ביותר, כי אז שיש לקבוע כי נגנבו מידיי המשקיעים שלא ענו על שאלה מס' 16 בשלילה, ואשר כלפיהם בוצעה גניבה בידי מורשה המשתייכת לטיפוס השני (החמור יותר), סכום העומד על יותר מ-100 מיליון ש"ח. אין חולק כי סכום זה הנו סכום פנומנלי כשלעצמו, וכאמור לעיל, אין להקל ראש ביחס לעבירה של גניבה בידי מורשה המשתייכת לטיפוס הראשון, אשר בעקבותיה נגנב, לפי הגישה הנוחה למערער דלעיל, סכום של כ-240 מיליון ש"ח. העונש אילו הייתי מסכים עם חברי כי מיתקיים קשר סיבתי בין מצגי המירמה שהציג המערער לבין השקעת הכספים על ידי כל המשקיעים בקרנות קלע, קרי – כי כל 340 מיליון השקלים שהושקעו בקרנות קלע נגנבו על דרך של גניבה בידי מורשה המשתייכת לסוג השני (והחמור יותר) הכולל גם קבלת דבר במירמה לרבות יסוד הקשר הסיבתי, כי אז שהייתי מסכים עם חברי גם לעניין ההחמרה המוצעת על ידו בעונשו של המערער.

...

יוצא אפוא, כי אין להסיק באופן אוטומטי על סמך השאלונים כי לא מתקיים קשר סיבתי בין המרמה לקבלת ה'דבר'.

מסקנה שכזו אינה מתיישבת עם התשתית הראייתית שלפנינו.

סיכומו של דבר: אני מצרף כאמור את דעתי לעמדת חברי, השופט א' שטיין.