סגירת בתי עסק בתשעה באב: סמכות הרשות המקומית

האיסור על מכירת בשר חזיר נימסר לשיקול דעתן של הרשויות המקומיות (חוק הרשויות המקומיות (הסמיכה מיוחדת), התשי"ז-1956), וכך גם פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (חוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמיכה מיוחדת), התשנ"ח-1997).

נדמה כי ניתן ליישב את הסתירה לכאורה בין הנורמות האמורות באמצעות הבחנה בין מצב "בררת המחדל" שיוצר סעיף 9א לחוק שעות עבודה ומנוחה – סגירת עסקים הפועלים בתחומי התעשייה והמסחר, והיעדר איסור על פתיחת אחרים – לבין הסמכות שניתנה לרשויות המקומיות לסטות מהסדר זה: ירצו, יתירו גם הקף מסוים של תעשייה ומסחר; ירצו, יאסרו אף פתיחת בתי עינוגים.

...

העותרים, שלא השלימו עם תוצאת פסק הדין, הגישו בקשה לדיון נוסף, וביום 12.7.2017 המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין נעתר לה. בהחלטתו נימק: "האם לפנינו הלכה במשמעות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט? לטעמי מבחן התוצאה הוא כי התשובה חיובית. אכן, פעמים שישנה התלבטות בכגון דא [...], מה גם שעסקינן בהליך הניתן במשורה, ואולם, משעה שניתן פסק הדין על רקע ליקוי בהתנהלותה של הרשות ובהתמהמהות שר הפנים ליתן את החלטתו, וכפועל יוצא ראיית הדבר על-ידי ההרכב כהחלטת פסילה לא מנומקת, הפך חוק העזר המתוקן לדגם העשוי מטבע הדברים להיות 'כלל ארצי', בחינת 'ממני תראו וכן תעשו' (שופטים ז', י"ז); כך – לעניין אופי השבת ברשויות המקומיות בהקשר פתיחת עסקים. דבר זה הופך לכאורה 'אי הלכה' (בהיעדר הנמקת השר לפני ההרכב) ל'הלכה למעשה'" (שם, בפסקה יא).

על כן, אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה, שלפיה לא היה מקום להתערבותו של שר הפנים בחוקי העזר שהתקינה מועצת עיריית תל אביב-יפו.

בהקשר זה אבקש לציין כי אני מצטרפת גם לדבריה של חברתי הנשיאה באשר לעילת הסבירות (פסקה 58 לחוות דעתה), בהמשך להערתו של חברי השופט סולברג בעניין זה. כפי שציינה חברתי, אף אני סבורה כי עילת הסבירות היא מכשיר מרכזי וחיוני להפעלת ביקורת שיפוטית על המינהל, וכי ממילא לאורך השנים השתרשו בפסיקתנו כללים מנחים להפעלתה ויישומה תוך הקפדה על שמירת מרחב שיקול הדעת הנתון לרשות בדין.

אני סבורה שבחינת הדברים גם מפרספקטיבה זו מלמדת כי אין מקום לראות בחוק העזר ביטוי לתהליך של "שחיקה מתמדת" בדמותה של השבת, אלא דווקא ביטוי למחלוקת ערה שהתנהלה לאורך כל השנים בעניין זה (להשקפות השונות שרווחו באשר למאפייניו של יום השבת בקרב הדורות המייסדים של התנועה הציונית, ראו עוד: צבי צמרת "מורדים וממשיכים – עיצוב השבת לפי י"ח ברנר, א"ד גורדון, ג' כצנלסון, ש"ה ברגמן, א' שבייד ומ' איילי" הישן יתחדש והחדש יתקדש – על זהות תרבות ויהדות, אסופה לזכרו של מאיר איילי 347 (2005)).

לשם מטרה זו, הוסיף חוק ההסמכה לסעיף 249 לפקודת העיריות את סעיף קטן (21): "(21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי יום המנוחה, בהיתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; "ימי המנוחה" – כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השילטון והמשפט, התש"ח-1948, לענין זה, שבת ומועדי ישראל – מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב" – כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמיכה מיוחדת), התשנ"ח-1997" (ההדגשות הוספו – מ"נ).

האם יהא זה בלתי סביר לרכז קניות ביום ו', ומי שטרח בערב שבת יאכל בשבת, וגם חוק העזר יקוים? הצעת חוק הרשויות המקומיות (איסור פתיחת עסקים וסגירתם בימי מנוחה), תשמ"ח-1988, הצעות חוק תשמ"ח, 134 – הידועה כהצעת חוק ההסמכה – יסודה בספק שהוטל בבית המשפט (בפסק הדין בת"פ (י-ם) 3471/87 מדינת ישראל נ' קפלן, פ"מ תשמ"ח 26) בדבר סמכותן של רשויות מקומיות להתקין חוק עזר בקשר לפתיחת עסקים בשבת ובמועדי ישראל; כנאמר.

...

סוף דבר, בהבאת החוק לקריאה שניה ושלישית על-ידי ח"כ אוריאל לין, יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט, צוין (דברי הכנסת ל' בכסלו תשנ"א 17.12.90, עמ' 1192), כי החוק מובא לא "כ"חוק ההסמכה" אלא כתיקון מס' 40 לפקודת העיריות (בתחולה גם על המועצות המקומיות); ונאמר, כי ניתן לקבוע פתיחה וסגירה של בתי עסק גם מטעמים של מסורת דתית (עמ' 1193).

התוצאה היא תוספת סעיף 249(21) וסעיף 264(א) לפקודת העיריות, שהובאו על-ידי חברתי המשנה לנשיא בפסקאות 28 ו-29, ועניינם הרשות להפעיל סמכות של סגירת עסקים בימי המנוחה "בהתחשב בטעמים שבמסורת הדתית" (סעיף 249(21)), ואפשרות האכיפה בצו (סעיף 264(א)).

"באה שבת, באה מנוחה" ולא "באה שבת, באה הגחכה". נוכח כל אלה, אין מנוס מן התוצאה שאליה הגיעה חברתי.

(20) בכפוף להוראות כל דין, להסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדות אחרים כיוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג צבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע – בלי לפגוע בכללותה של הסמכות – שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו; (21) עיריה רשאית להפעיל את סמכותה על פי פסקה (20) בתחום שיפוטה או בחלק ממנו לגבי ימי המנוחה, בהיתחשב בטעמים שבמסורת דתית ולגבי יום תשעה באב; "ימי המנוחה" – כמפורט בסעיף 18א לפקודת סדרי השילטון והמשפט, התש"ח-1948, לענין זה, שבת ומועדי ישראל – מכניסת השבת או המועד ועד צאתם; "יום תשעה באב" – כמשמעותו בחוק איסור פתיחת בתי עינוגים בתשעה באב (הסמיכה מיוחדת), התשנ"ח-1997; .

כעולה מהמפורט לעיל, הוא קובע כי ערייה רשאית להפעיל סמכותה על פי סעיף 249(20) לפקודת העיריות "בהיתחשב בטעמים שבמסורת דתית". בדברי ההסבר לתיקון כך נאמר: "במרבית הרשויות המקומיות הותקנו חוקי עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, ובין השאר, נקבעו בהן הוראות לעניין איסור פתיחת עסקים בשבת ובמועדי ישראל. לאחרונה הועלה ספק בדבר סמכותן של רשויות מקומיות להתקין בחוק עזר הוראות כאמור.

...

לנוכח המסקנה אליה הגעתי גם אין לי צורך להידרש לטענת המשיבים ולפיה בשל מאפייניו הפיסיים של המבנה, הוא אינו ניתן להפעלה בשבת.

בהינתן עמדתי כי מדובר בשאלה עקרונית של סמכות, העשויה להתעורר גם במקרים נוספים של התקשרות חוזית על ידי העיריה, אין בטענות האמורות, אף בלא להביע עמדה לגופן, כדי לחרוץ גורלה של עתירה זו. סוף דבר העתירה מתקבלת וסעיף 7א לחוזה השכירות וההפעלה שצורף למכרז, מבוטל.

המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות בסך של 10,000 ₪.

מטרת התיקון הוסברה בהצעת חוק הרשויות המקומיות (איסור פתיחת עסקים וסגירתם בימי מנוחה), תשמ"ח-1988, בעמ' 134, כדלהלן: "במרבית הרשויות המקומיות הותקנו חוקי עזר בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, ובין השאר, נקבעו בהן הוראות לענין איסור פתיחת עסקים בשבת ובמועדי ישראל. לאחרונה הועלה ספק בדבר סמכותן של רשויות מקומיות להתקין בחוק עזר הוראות כאמור.

התיקון לחוק העזר לא שינה מנוסחו של סעיף 3(ד) לחוק העזר, לא הוסיף עליו ולא גרע ממנו, אלא הוסיף סמכות להתיר פתיחתם של בתי עינוג בימי המנוחה (למעט יום הכיפורים ותשעה באב).

מכך ניתן ללמוד לדעתה על העובדה, שהעירייה פועלת באופן מפלה, בחוסר סבירות ומתוך נימוקים פסולים, שכן "לא יעלה על הדעת קיומו של מצב דברים בו יינקטו צעדים לסגירת עסק הקולנוע בימי המנוחה, כאשר שאר בתי העינוג הנמצאים מחוץ לתחום המותר ימשיכו לפעול בימי המנוחה". העותרת מודעת לטענת הערייה, כי הסמכות שמוקנית לה היא סמכות שבשיקול דעת ובשל כך רשאית היא שלא לפעול כנגד בתי העינוג האחרים, אך לטענתה שיקול דעת זה כפוף לכך שהרשות תפעיל אותו באופן סביר ומנימוקים ענייניים, ובענייננו הטענה היא, כי השיקולים היו פסולים וחרגו ממיתחם הסבירות; די בהצהרת הערייה שבכוונתה לאכוף את החוק על העותרת בלבד על מנת לפסול את שיקול דעתה.

...

(א) רבות ומגוונות הטענות והמענות, כפי שהוצגו לעיל, אך לטעמי אין מקום להתייחס לרובן, כי, לפי גישתי, דינן של עתירות אלו להיות מוכרע על דרך של פרשנות נוסח החיקוקים, אשר אליהם מופנות טענות בעלי הדין, ומעמדם המשפטי.

אולם מסקנתי היא, כי הדבר אינו דרוש כאן, וממילא אמנע מכל הרחבה.

סוף דבר, בהקשרן של העתירות שלפנינו, שעניינן סגירת בית הקולנוע "חן", מסקנתי היא כי אין כל שינוי במצב המשפטי לאור חקיקתו של חוק ההסמכה, תקוני חוק העזר וההחלטה שנתקבלה מכוח תיקונים אלו.

אשר לסגירה בשבת ובתשעה באב, כתוצאה מהפסיקה שקבעה שאין לעיריה סמכות מכוח אותו סעיף להורות על סגירת עסקים בשבת או בתשעה באב, תוקן הסעיף ולעיריה הוקנתה סמכות זו במפורש (בחוק שנקרא: חוק ההסמכה).

לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי לעיריה, כרשות מקומית, אין סמכות כללית להורות על סגירת בתי עסק בעקבות פיגוע או אסון כמו אסון השייטת בנימוק של פגיעה בציבור לאור מצב הרוח הלאומי או העירוני הקשה בעקבות אותו פיגוע.

...

לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי לעיריה, כרשות מקומית, אין סמכות כללית להורות על סגירת בתי עסק בעקבות פיגוע או אסון כמו אסון השייטת בנימוק של פגיעה בציבור לאור מצב הרוח הלאומי או העירוני הקשה בעקבות אותו פיגוע.

אני מקבלת את טענת התיאטרון כי אין לראות בהשמעות להוראות העיריה משום רשלנות, בעיקר לאור העובדה שהתיאטרון פועל ברשיון מאת העיריה ותלוי בה להמשך פעילותו ולאור חזקת הכשרות המינהלית.

לסיכום: לאור האמור לעיל, אני דוחה את התביעה כנגד התיאטרון.

התובעת תשלם לתיאטרון הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ש"ח בצרוף מע"מ כדין.