ניתן לחייב עורך דין שמונה בהוצל"פ למלא תפקידו ללא שכר

התביעה הוגשה כנגד הנתבעת 1, עו"ד רחל ברלין (להלן: "הכונסת"), אשר שמשה ככונסת נכסים על דירתו של התובע במסגרת אותם הליכי הוצאה לפועל, ונגד הנתבעת 2 בהיותה שולחתו של כבוד הרשם אסף אבני (להלן: "כבוד הרשם"), רשם ההוצאה לפועל, בפניו היתנהל התיק.

לטענת הכונסת (במסגרת כתב ההגנה) יש לדחות את התביעה על הסף בשל חוסר סמכות עניינית (באשר במסווה של תביעה בעילה נזיקית, מבקש התובע למעשה לערער על החלטות שנתקבלו כדין בתיק הוצל"פ); בשל מעשה בית דין (שכן כל טענות התובע כבר נדונו ונדחו בהחלטות חלוטות); ובשל העדר עילה (שכן אין לאפשר הגשת תביעה כנגד כונס נכסים על פעולות שבצע במסגרת תפקידו ובלי שחרג מסמכויותיו).

וכאשר עסקינן בכונס נכסים שמונה במסגרת הליכי הוצאה לפועל, חובת האמון שהוא חב בה חלה הן כלפי הזוכה והן כלפי החייב, כאשר את המקור לחובת האמון ניתן למצוא בדינים שונים, כגון דיני החוזים ודיני הנאמנות.

מתן אפשרות להגשת תביעות נגד בעל תפקיד ולבירורן, אפילו ידחו בסופו של יום, עלולה להרתיע מועמדים ראויים מפני כהונה כבעלי תפקיד ועלולה גם לייקר את מילוי התפקיד באופן שבסופו של יום יגולגל על כלל הציבור.

על כזה תובע להראות, כבר בהגשת התביעה, שזה זה המקרה החריג המצדיק עריכת בירור של פעולות בעל התפקיד.

בבואו לבחון את מתן האישור להגשת התביעה האישית נגד בעל התפקיד מטעמו, על בית המשפט לשקול, בין היתר, האם התביעה נסבה על פעולות שביצע בעל התפקיד באישור בית המשפט - שאז קמה מעין חזקה הנתנת לסתירה כי בעל התפקיד פעל כדין; מהי עמדת הכונס הרישמי; קיומן של סנקציות חלופיות דוגמאת הפחתה משכר בעל התפקיד או העברתו מתפקידו; וכן מיהות התובע ותום ליבו – במובן זה שתינקט יתר זהירות כאשר הטענות מועלות מצד החייב, שככלל האינטרסים שלו נוגדים את האינטרסים של בעל התפקיד.

...

כפי שציין בית המשפט קמא, מסקנה זו מתבטאת בפסיקה ענפה המחילה חסינות שיפוטית על רשמי הוצאה לפועל.

ברי הדבר שאין לאפשר מצב בו תוגש תביעה עקיפה כלפי החלטות שנתקבלו בתיק ההוצל"פ כשניתן היה להשיג עליהן בערעור.

בהתאם לתקנה 101 (3) בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, רשאי בית המשפט לדחות על הסף תביעה בנסיבות בהן נמצא שנכון לעשות כן. על יסוד הוראה זו, לאחר שמצאתי שלא נמצאה בכתבי הטענות ולו תשתית ראשונית לבירור תביעה נגד הכונסת על הפעולות שבצעה בהיותה בעלת תפקיד; ולאחר שמצאתי שלכבוד הרשם חסינות מהותית על הפעולות שבצע במסגרת תפקידו – אני מורה על דחיית תביעה זו על הסף.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה, בעמדת הממונה בהתנגדות הנושים הנ"ל ולאחר הדיון שנערך אתמול ( 27/3/22 ), אליו לא התייצבו הנושים המתנגדים, אני קובע כדלקמן - אני מורה על מינוי עורך הדין כהנא רון מ.ר. 25938 מרחוב הבנקים 3 בחיפה כמנהל הסדר, בהתאם להוראות סעיף 326 לחוק.

מנהל ההסדר יודיע לבית המשפט ולממונה מייד עם קבלת החלטה זו לידיו באם יש לו מניעה למלא את התפקיד מחמת הכרות אישית עם מי מהצדדים, ניגוד עניינים או כל סיבה אחרת.

במקביל, הממונה יפרסם באתר הממונה הודעה על בקשת היחיד בהתאם להוראות סעיף 321 לחוק בצרוף פרטים אודות מנהל ההסדר שמונה וכל יתר הפרטים הנקובים בסעיפים 4-7 להחלטה זו. מנהל ההסדר יבצע פירסום בעתון יומי בעל תפוצה ארצית וכן במקומון באיזור מגורי היחיד הודעה על הצעת ההסדר ועל המועדים שנקבעו לאסיפות הנושים תוך 21 יום מהיום.

בהליך של הסדר נושים שהתנהל בעבר לפי סע' 19א(א) לפקודת פשיטת הרגל ( נוסח חדש ], תש"ם – 1980 לא ניתנה באופן מפורש סמכות לבית המשפט להורות על עיכובם של ההליכים ואולם נקבע על ידי בית המשפט העליון כי בסמכות בית המשפט להורות על עיכוב הליכים לחייב שפונה בבקשה להסדר נושים לפי סע' 19א(א) לפקודת פשיטת הרגל.

המשך ניהול ההליך המשפטי אינו פוגע בסכויים להסדר חוב מול כלל הנושים, שהנו בבסיסו הליך קצר של מספר חודשים, אינו מוביל ליתרון של נושה מסויים על פי יתר הנושים שכן הליך כנוס הנכסים ננקט במסגרת תיק האיחוד של היחיד בהוצאה לפועל ( תיק בו מאוגדים כלל הנושים) ופעולותיו משרתות את כלל הזוכים בתיקיי ההוצל"פ. מאחר ובשלב זה מונה כונס הנכסים לצורך הגשת תביעה לפירוק שתוף, אני קובע כי לא יתבצע הליך נוסף לשם מימוש הנכס שבהליך הכנוס בפורום ההוצאה לפועל.

מעבר לכך ובכפוף להפקדת הסכומים שנקבעו בסע' 9 להחלטה זו, אני מורה על עיכוב הליכי גבייה של נושים בלתי מובטחים שהנם חלק מרשימת הנושים בהליך ההסדר, כדלקמן : עיקול שכר, עיקול מטלטלין, עיקול חשבון עו"ש וזאת עד למועד הדיון הקבוע, או עד למתן החלטה אחרת, לפי העניין.

...

על בסיס תגובת הממונה והסכמת היחיד בדיון שנערך אתמול אני קובע צו תשלומים במסגרת ההליך דנן לפיו היחיד ישלם מיידי חודש את הסך של 3000 ₪ לקופת ההסדר, מחודש 5/22 ואילך, בכל 04 לחודש.

המשך ניהול ההליך המשפטי אינו פוגע בסיכויים להסדר חוב מול כלל הנושים, שהינו בבסיסו הליך קצר של מספר חודשים, אינו מוביל ליתרון של נושה מסויים על פי יתר הנושים שכן הליך כינוס הנכסים ננקט במסגרת תיק האיחוד של היחיד בהוצאה לפועל ( תיק בו מאוגדים כלל הנושים) ופעולותיו משרתות את כלל הזוכים בתיקיי ההוצל"פ. מאחר ובשלב זה מונה כונס הנכסים לצורך הגשת תביעה לפירוק שיתוף, אני קובע כי לא יתבצע הליך נוסף לשם מימוש הנכס שבהליך הכינוס בפורום ההוצאה לפועל.

מעבר לכך ובכפוף להפקדת הסכומים שנקבעו בסע' 9 להחלטה זו, אני מורה על עיכוב הליכי גבייה של נושים בלתי מובטחים שהינם חלק מרשימת הנושים בהליך ההסדר, כדלקמן : עיקול שכר, עיקול מטלטלין, עיקול חשבון עו"ש וזאת עד למועד הדיון הקבוע, או עד למתן החלטה אחרת, לפי העניין.

דא עקא, שתקנות השכר אינן מתייחסות כלל למצבים בהם מומש הנכס הממושכן אולם לא בידי הכונס שמונה לשם כך אלא בידי אחר.

אם פעל כונס למילוי התפקיד לשמו מונה, כזרוע הארוכה של בית המשפט או לישכת ההוצאה לפועל, ובפרט אם בפעילותו קידם ותרם למימוש הנכס בסופו של יום, אין זה הוגן שייצא וידיו על ראשו.

ככלל, פסיקת שכר הטירחה של עורך דין ושל כונס נכסים בהליכי הוצאה לפועל מסורה לשיקול דעתו של ראש ההוצאה לפועל ושל בית המשפט (ראו ע"א 403/70 מרגוליס נ' בנק ארץ ישראל בריטניה, פ"ד כה (1) 273, 275 (1971), ע"א 621/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' פינצ'וק, פ"ד מא (2) 660, 663 (1987)).

לפיכך, יש לשום את שכר טירחת המבקש בדרך אחרת ולפסוק לו תמורה ראויה עבור העבודה והמשאבים שהשקיע בתפקידו, גם אם בסופו של יום לא הושלמה המלאכה על ידו, אך זאת גם, בין היתר, בהיתחשב בבחינת תרומתו להליך (וראו: ע"א 9355/03 עו"ד צבי הדסי, כונס נכסים נ' קואופ צפון, אגודה שיתופית לשרותים בע"מ (פורסם בנבו, 23.12.04); בר"ע (מחוזי ת"א) 2681/04 ש. ז. נ' עו"ד חנימוב אייל, כונס נכסים (פורסם בנבו, 21.3.06).

טענה זו מתבססת על סעיף 4 בתקנות השכר, בהקבלה למצב בו פרע החייב את מלוא החוב לאחר שחלפו 90 יום ממינוי הכונס אך "בטרם הוכרז על קונה בהליכים למכירת הדירה נושא המשכנתה". טענה זו לא ניתן לקבל, שכן היא מתבססת על תקנות השכר שאנן חלות במקרה דנא, ומתעלמת מכך שהליכי המימוש הושלמו בידי הנאמן ובעלויות בכרוכות במימוש זה. הנאמן בתגובתו, מציע להעמיד את שכר הכונס על הסך של 34,000 ₪ בצרוף מע"מ, ומנמק עמדתו בתשלום סך של 1,000 ₪ לכל חדש מאז מינוי הכונס.

...

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ובניסיון למצוא אמות מידה אחידות לקביעת שכר כונס במקרים שכאלו, אני סבור כי הבסיס לקביעת השכר הראוי יהיה התחשיב הקבוע בסעיף 4 לתקנות השכר, המורה כך: פרע החייב את מלוא חוב ההלוואה לאחר שחלפו 90 הימים מיום מינוי כונס הנכסים, ואולם בטרם הוכרז על קונה בהליכים למכירת הדירה נושא המשכנתה (להלן – הדירה) לפי החוק, זכאי כונס הנכסים לשכר הכולל את שכר הטרחה כקבוע בתקנה 2, בתוספת שכר באחוזים מסכום החוב שנפרע בפועל, כמפורט להלן: (1) לגבי 457,561 השקלים החדשים הראשונים – 4.8%; (2) לגבי 653,657 שקלים חדשים נוספים – 5.6%; (3) לגבי כל שקל חדש נוסף – 6.4%.

בהתחשב במכלול הנסיבות כאמור, אני קובע כי שכרו של הכונס יועמד על הסך של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ. לטענת המבקשים, יש לפסוק לזכותם גם החזר הוצאות בסך של 6,435 ₪ וכן גם עלויות ביטוח בסך של 1,330 ₪.

לסיכום, אני מקבל את הבקשה וקובע כי שכר הכונס עבור פעילותו יועמד על סך 30,000 ₪ בצירוף מע"מ, ולכך יתווסף החזר הוצאות המבקשים בסך 4,000 ₪.

בהשוותה את סוגיית שכר טירחת כונסים להליכי פירוק שתוף קבעה : "החייב שילם, רעיונית, את מלא התמורה". עוד הוסיפה כב' הרשמת וציינה כי הגם שאין סעיף 14 ג להסכם המכר בין הכונס למשיב 1 המחייב את האחרון לשאת בשכר הטירחה לכונס ,כנגזר משווי הנכס כולו, יכול לחול על המבקשת, הרי הייתה מיודעת לו ולא העלתה טענה במסגרת הליכי ערעור שהגישה.

דיון כידוע כאשר מדובר במימוש דירת מגורים ,דרך המלך לקביעת שכר טירחת הכונס ע"י רשם ההוצאה לפועל תהא על פי תקנות ההוצאה לפועל (שכ"ט עורכי דין וכונסי נכסים) התשס"ב-2002 (להלן- "תקנות השכר") ,המגבילות את שיעור שכר הטירחה שישתלם לכונס הנכסים.

הוראות תקנה 36(ב) לתקנות בית המשפט לעינייני מישפחה (סדרי דין), תשפ"א-2020, תקנה 258 טז לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 וסעיפים 26(א)(3) ו-(ב) לחוק בית המשפט לעינייני מישפחה, התשנ"ה-1995, הן שונות מהוראות תקנה 5 הנ"ל בכמה היבטים: ראשית, פעילותו של כונס הנכסים אינה בהכרח למכירה, שנית שיעור שכר הטירחה הוא שונה וקורלטיבי לפעולות שננקטו, שלישית, שיקול הדעת של ביהמ"ש כולל היתייחסות לפרמטרים ,כמו שווי הנכס שמומש, הפעולות שנעשו ע"י הכונס, הקפן של הפעולות, מידת המאמץ והטרחה של הכונס, ההוצאות שהוציא הכונס במהלך מילוי תפקידו, התוצאות הכלכליות שהושגו בהליך הכנוס, המומחיות והמוניטין של הכונס שמונה ועוד.

אכן, צודק המשיב 2 בציינו כי כב' הרשמת שבחה את פועלו ואת עבודתו הראויה וכי מימוש נכס יקר משמעו אחריות גדולה יותר של כונס הנכסים .דא עקא, בנגוד לקביעת שכר טירחה בהליכים אחרים ולגבי נכסים שאינם דירות מגורים , מתקין התקנות לא מצא לנכון ליתן בידי רשם ההוצאה לפועל שיקול דעת בהקשר זה ( בכפוף לאמור לעיל) למדוד את פועלו של כונס הנכסים.

...

לאחר עיון בטענות הצדדים לרבות טיעוניהם בע"פ בדיון במעמד הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את בקשת הרשות לערער ולדון בה כאילו נתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

על כן לא ברור הכיצד ניתן להטיל חיוב על האחרונה החורג מהוראת התקנה הנ"ל, ושלא בא לעולם אלא מכח הסכמה חוזית, שלא היתה צד לה. לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את הערעור וקובעת כי שיעור שכה"ט יגזר מהתמורה שהתקבלה בפועל בלבד.

ב"כ המבקש ביקש שהות של 30 ימים בניסיון להגיע להסדר, כשהיחיד ביקש למנות לו עורך דין מטעם הסיוע המשפטי.

כן, לא ניתן לפתוח בהליכי גבייה של חובות עבר נגדו או להמשיך בהליכי גביה שטרם הושלמו; מבוטלים העיקולים שהוטלו במסגרת הליכי הגביה, אם הוטלו, ובכלל זה על משכרותו של היחיד אצל המעסיקים, או על גמלאות או קיצבאות הקיימות לזכותו, או על חשבון העובר ושב המנוהל על שמו אליו מופקדת המשכורת החודשית, למעט עיקול שדינו כדין מישכון לפי סעיף 12א לפקודת המיסים (גבייה); מבוטלות כל ההגבלות שהוטלו על היחיד במסגרת הליכי גביה, אם הוטלו, ובכלל זה הגבלה על רישיון הנהיגה שלו; הכספים המעוקלים שנצברו אצל המעסיקים או בחשבון הבנק, וכן הכספים שנגבו מן היחיד בתיקי ההוצאה לפועל שלא הועברו לזוכה במועד המצאת צו זה, יועברו תוך 30 ימים מיום שנודע לו על מתן הצוו לנכסי קופת הנשייה אצל הממונה או אצל רשם ההוצאה לפועל, לפי העניין.

עם מתן הצוו לפתיחת הליכים ועד למתן הצוו לשקום כלכלי, חלות על היחיד ההגבלות הקבועות בסעיף 142 לחוק ובכלל זה: הגבלה מקבלה או החזקה של דרכון ישראלי או תעודת מעבר לפי חוק הדרכונים התשי"ב- 1952, ומהארכת תוקפם, ובילבד שיהיו תקפים לשם שיבה לישראל; עיכוב יציאת החייבים מהארץ; הגבלה זו מחליפה את צוי עיכוב יציאה מן הארץ שהוצאו כנגד היחיד לפי חוק ההוצאה לפועל, לפי חוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה-1995 או בהליך גביה אחר.

להגיש דו"חות עתיים על הכנסות והוצאות אחת לחודשיים, על הכנסות והוצאות וכן דיווחים נוספים והכל לפי תקנות והוראות הממונה על חידלות הפרעון; לעמוד בכל דרישות הדין לפי סעיף 138 לחוק: לסייע לנאמן וישתפו עמו פעולה לפי הנידרש לשם מילוי תפקידו, ובכלל זה חתימה על ייפוי כוח ומסמכים, העברה לידי הנאמן כל מיסמך שברשותו בנוגע להליך חידלות הפרעון ויעשה כל הנידרש לשם מימוש נכסי קופת הנשייה וחלוקתם בין הנושים; להודיע לנאמן בהקדם האפשרי על כל שינוי בפרט הנוגע למצבו הכלכלי שדיווח עליו.

הממונה על חידלות פרעון יפרסם את הצוו בהתאם להוראות סעיף 106 לחוק ותקנות 89-90 לתקנות חידלות פרעון ושקום כלכלי, התשע"ט – 2019 ויודיע לבית המשפט עד ליום 01.02.2024 מי הנאמן שמונה.

...

בנסיבות אלה ובהעדר תגובה מטעם היחיד כפי שפורט לעיל, ולאחר ששוכנעתי שנתקיימו התנאים שבסעיף 109 לחוק, ניתן בזאת צו לפתיחת הליכים נגד היחיד.