להשלמת הרקע יצוין, כי לאחר הגשת כתב התביעה ומאחר שלא הוגש כתב הגנה, ניתן כנגד הנתבע פסק דין אשר זה האחרון עתר לביטולו.
לתמיכה בטענתו, הוגש מטעם הנתבע תצהיר של מר גלעד טננבאום, מי שעבד בתוך פקח אצל הנתבעת, ומסר כי ניתקל במהלך עבודתו במקרים של אפליה, כאשר מעלימים עין במקרים של הפרת הדין על ידי מקורבים להנהלת הערייה ועובדיה, ואוכפים את החוק נגד אחרים.
בבג"ץ 6396/96, סימונה זקין נ' ראש-עריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289 [1999] קבע בית המשפט העליון, בפיסקה 16 לפסק הדין, כי "אכיפה בררנית ... אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מינהליות שונות, כמו רשויות מקומיות. לכן רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים עינייניים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה, אכיפת החוק על-פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה. אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית. אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומינאנטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העקרון של שויון בפני החוק במובן הבסיסי של עקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט." [ההדגשות שלי – ר.ה.]
בית המשפט העליון חזר על הלכה זו בע"א 1081/00, אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, 201 [2005] וקבע (בפיסקה 11 לפסק הדין) כי "המערערים לא ביססו קיומה של אכיפה מפלה. הקביעה שלפיה היתנהלות של רשות פלונית היא מפלה, אינה אך קביעה עובדתית הנסמכת על השוואת נתונים של מכסות ייבוא בין שתי חברות שונות. מבחינה מעשית אכיפה חלקית או מדגמית היא לעתים כורח המציאות. לרשויות המינהל תקציב מוגבל לאכיפת המדיניות המותווית, על-כן מדיניות אכיפה שונה מחברה לחברה כשלעצמה אינה מהוה... תהא זו הפליה אם ננקטת אכיפה שונה מתוך שרירות או מתוך מטרה פסולה... לדעתי, לא הונחה תשתית עובדתית שממנה ניתן להסיק כי המשיבים הפלו את המערערים."
במקרה דנן, למעט טענה כי קיימים מבנים אחרים אשר כלפיהם לא פעלה הערייה, לא הונחה תשתית עובדתית, ואף לא הועלתה טענה מצד הנתבע, כי הערייה פעלה בדרך של קבלת החלטות שרירותית, לצורך מטרה פסולה או כדי לקדם אינטרס זר.
נציגת הערייה העידה (עמ' 22 שורה 19 עד עמ' 23 שורה 2) על ההיתנהגות של הרשות בפעולות האכיפה הידועות לה: "מחלקת הפיקוח של הבנייה היום עם כוח האדם שיש לה פועלת בהליך מינהלי בעיקר כלפי עבירות בנייה טריות. ככל שמאותרת עבירת בנייה טרייה שיש הוכחות שנבנתה באותו זמן, נאכף ההליך המינהלי על סדר גודל של עבירה מעל 20 מטר ואז מתחיל הליך מינהלי מולה, מול העבירה ולא מול האדם. לפעמים הוא מזדהה ואז אנו יכולים לפעול מולו. אם האדם מבקש לבטל את הצוו הוא מזדהה. אני מאשרת כי אנו מדביקים את צו ההריסה על הנכס ולא בודקים של מי הוא. ככל שיש תלונה שמוגשת על בנייה בלתי חוקית או שמפקח מאתר עבירת בנייה שכרגע מתרחשת בפועל מתחיל ההליך הזה, הם כותבים דו"ח ומגישים תקציר של הדו"ח ומחליטים אם ללכת ולאיזה מהלך, ואם נידרש צו הריסה מינהלי אנו פועלים נגד הנכס ולא נגד האדם... ככל שזה לא בנייה טרייה ההליך הוא כתיבת כתב אישום. אנו מכינים את החומר לכתב אישום, אבל לצערי בשנים האחרונות מחלקת הפיקוח לא מספיקה כימעט להגיש כתבי אישום. כל שנה היה סיבה אחרת, בשלוש שנים האחרונות לא הוגשו הרבה כתבי אישום אולי שישה, מעטים. כל שנה היה דבר אחר."
ב"כ הנתבע, בשאלותיה לעדה, ביקשה לברר אם פעולות האכיפה הבודדות שנעשו ננקטו על מנת לפנות שטח שנועד לבניית ביניין הערייה, ככל הנראה כדי לטעון כי מדובר במניע פסול.
ברע"פ 1611/16, מדינת ישראל נ' יוסי יוסף ורדי [31.10.2018] קבע בית המשפט העליון (בפיסקה 99) כי "ניתן עקרונית, לראות במחדלי הרשות, או במעשיה הרשלניים משום 'פגם', אשר יש בו כדי לפתוח את שערי המבחן התלת-שלבי שנקבע בהילכת בורוביץ'. ברי כי אין בכך כדי ללמד שיש לייחס משקל ממשי לכל טענה באשר לטעות, או למחדל מצד רשויות האכיפה, אלא לליקוי מהותי שכזה... מטבע הדברים, התוצאה תהא שרק מקרים נדירים וחריגים בהם נטענה טענה לאכיפה מפלה שאיננה תוצאה של כוונת זדון יקימו לנאשם הגנה מן הצדק."
הנטל להוכיח את הטענה לאכיפה בררנית מוטל על הנתבע, וזה לא הורם.
...
" [ההדגשה שלי – ר.ה.]
המסקנה היא, שאין להתיר לנתבע להמשיך ולהחזיק, לנהל הוסטל, לגבות דמי שכירות ולנהוג מנהג בעלים במקרקעי ציבור, מכח ההלכה הפסוקה, גם אם העירייה אינה פועלת ממניעים "טהורים", שכן בכך יזכה הנתבע, על חשבון הציבור, בקרקע שאינה שלו, קרי, בזכות שאינה מגיעה לו.
נכון הדבר, כי לו פעלה העירייה כלפי כל מפרי חוק התכנון והבניה, בכל העיר, באכיפה הדוקה, קבועה ואינטנסיבית, בכל מקרה של פלישה למקרקעי ציבור, היו כלל התושבים זוכים לשטחים ציבוריים פנויים רבים יותר לרווחת הכלל.
סוף דבר
לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי קיימת לו עילת הגנה טובה כנגד תביעת הפינוי, וזאת חרף התוצאה הקשה מבחינת הדיירים שנתנו בו את אמונם.
אשר על כן, דין התביעה להתקבל.