נטל ההוכחה בתביעה בגין הטרדה מינית

לבסוף נציין כי כוונת דברינו בשלב זה מתייחסת רק לזכויות סוציאליות ממוניות שהגיעו לעובד במהלך תקופת העבודה וסיומה ומשולמות לו כעת כחלק מתיקון הסווג השגוי, ואינה מתייחסת לזכויות אחרות שהעובד או העובדת עשויים לתבוע במסגרת אותו כתב תביעה, דוגמאת - למשל - פיצוי בגין הטרדה מינית.

חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה שוכנעה כי יש לאמץ - בשינויים מסוימים - את הכלל המשפטי שהוצע בספרות, וקבעה כלל חדש שעיקרו קזוז ה"דלתא" מול שווי הזכויות הממוניות (ככל שמוכח שכר חלופי היוצר "דלתא"), יחד עם תשלום פיצוי בלתי-ממוני כבררת מחדל בכל תביעה של "עובד" המוכר ככזה בדיעבד (אלא אם קיימת הצדקה לחרוג מכך, כאשר הנטל בקשר לכך מוטל על המעסיק).

...

תוכן הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 - פתח דבר - 3 - הדיון המשפטי - 4 - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 - "לאן פנינו"? - 21 - ההצדקות לדיני עבודה - 22 - עקרון הקוגנטיות - 24 - הלעולם קוגנטי? - 30 - שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 - השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 - עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 - חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 - ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 - סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 - מהכלל אל הפרט - 67 - ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 - רקע עובדתי - 67 - טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 - טענות הצדדים בערעור - 72 - ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 - טענות הצדדים בערעור - 73 - עמדת הממונה על השכר - 74 - דיון והכרעה - 77 - ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 - רקע עובדתי - 79 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 - טענות הצדדים בערעור - 85 - דיון והכרעה - 86 - ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 - רקע עובדתי - 94 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 - טענות הצדדים בערעור - 96 - דיון והכרעה - 97 - אחרית דבר - 102 - השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 - סגן הנשיאה אילן איטח - 152 - השופטת לאה גליקסמן - 156 - השופט רועי פוליאק - 160 - השופטת חני אופק-גנדלר - 170 - השופט אילן סופר - 180 - נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 - נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 - סוף דבר - 198 - הנשיאה ורדה וירט-ליבנה פתח דבר לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.

ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.

זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.

עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.

כתב התביעה מציין כי התובע אכן הועמד לדין משמעתי בגין הטרדה מינית והוא זוכה, אך התובע לא הוכיח כי הוא זוכה למרות שמדובר בראיה נגישה המצויה בשליטתו.

מופע פירסום שני – שיחות יזומות עם חיילות בבסיס בעיניין הטרדות מיניות של התובע התובע הצליח להרים את נטל ההוכחה בעיניין זה, בעיקר לאור עדות הנתבעת, ולהוכיח כי לאחר העימות שלה עם התובע פנתה הנתבעת למספר חיילות בבסיס ושוחחה עמן על הטרדות מיניות של התובע, תוך שהיא מקליטה את השיחות או חלקן.

...

תביעת התובע בעילה של עוולה של הפרת חוק הגנת הפרטיות – נדחית.

התביעה־שכנגד בגין לשון הרע – נדחית.

בהינתן תוצאה זו יש להעריך את שכר הטרחה על־פי תקנות 514-512 לתקסד"א, המפנות לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס–2000, כאילו המדובר בתביעה כספית הן בעניין ההגנה מפני התביעה־שכנגד (150,000 ש"ח) והן בעניין התביעה שהתקבלה (30,000 ש"ח) בסך־הכל תשלם הנתבעת שכ"ט עו"ד בסכום של 16,420 ש"ח. בסכום זה חושב מע"מ. כמו כן, תשלם הנתבעת לתובע יציאות אגרה בתביעה בסך של 2,570 ש"ח לאגרה וכן 175 ש"ח הוצאות העדה ספיר אליחי.

" בהתאם לסעיף 9 לאותו חוק, על המעסיק הנטל להוכיח שלא הפלה את העובד על רקע הטרדה מינית, לאחר שהעובד הוכיח את מעשה ההטרדה: "9 (א)בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בנגוד להוראות סעיף 2 –

...

נוכח כל האמור התובעת עתרה לפיצויים בסך 410,000 ₪ לפי הפירוט שלהלן: הטרדה מינית והתנכלות בהתאם לחוק למניעת הטרדה מינית, פיצויים בסך של 120,000 ₪; התנכלות בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, פיצויים בסך 50,000 ₪; אי נקיטת אמצעים בידי המעסיק בהתאם לסעיף 7(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, פיצויים בסך 120,000 ₪; התעמרות, פיצויים בסך 70,000 ₪; פגיעה בצנעת הפרט וצילום שלא כדין, פיצויים בסך 50,000 ₪; טענות הנתבעים 1, 2 ו-3 בשנים האחרונות לעבודתה התובעת התקשתה לקבל מרות, תגובותיה התאפיינו בצעקות, לשון בוטה ומתריסה, היא התעמתה באופן תכוף עם גורמים שונים בבית הספר ואף עשתה זאת במליאת חדר המורים.

המדינה וכלל הגורמים מטעמה עשו כל שנדרש על מנת להבטיח סביבת עבודה ראויה, טענות התובעת נטענו ללא כל ראיות ובמנותק מהמציאות ועל כן דינן להידחות.

לא מצאנו יסוד לחיוב הנתבעים 2-4 באופן אישי ברכיבי התביעה והתביעה נגדם נדחית.

הגם שנקבע כי הנתבע 4 לא הטריד מינית את התובעת והתביעה נגדו בעניין זה נדחתה, בהינתן כי מצאנו כי הוא אחראי לפגיעה בה, אף אם ללא כוונה וללא הקשר מיני, ובהתחשב כי מצאנו עדותו בלתי מהימנה בחלקה, אין צו להוצאות לטובתו.

סוף דבר המדינה תשלם לתובעת סך של 70,000 ₪, לפי הפירוט להלן: פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין התנכלות בהתאם לחוק למניעת הטרדה מינית; פיצוי בסך 10,000 ₪ בגין הפליה על רקע הגשת תלונה על הטרדה מינית בהתאם לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה; פיצוי בסך 50,000 ₪ בגין אי נקיטת אמצעים בידי המדינה לבירור התלונה ולמנוע התנכלות; על הסכום הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.6.18 (מועד הגשת התביעה) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

סוגיית מהות השרות סוכמה בהסכם כדלקמן: "הלקוח תובע בגין: פצויי פיטורין, שעות נוספות, הטרדה מינית בתיק נגד גפאניקה". ואילו באשר לשעור שכר הטירחה לו זכאית המבקשת בגין שירותיה נקבע כדלקמן: "הלקוח ישלם לעוה"ד תמורת הטיפול המשפטי שכר טירחה בשיעור של 20%+מע"מ עם קבלת סכום התביעה מהנתבעים (כל סכום שיתקבל מתביעה זאת...)!!!" להלן "בסיום ההליך, עם קבלת פסק דין/ הסכם פשרה !" במסגרת ההליך שהתנהל בבית הדין לעבודה בקשר עם תביעת המשיבה בנושאים המפורטים בהסכם שכר הטירחה, הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר הוכתב לפרוטוקול הדיון כדלקמן: "אנו מודיעים לבית הדין כי הגענו להסכם פשרה שהסעיפים הרלבאנטיים לעניינו הם כדלקמן:

לאחר שבית משפט קמא קבע כי המבקשת לא הרימה את נטל ההוכחה ולא הוכיחה את טענתה לפיה המעסיק העביר על חשבון החיוב הפסוק סך של 18,953 ₪ בלבד ולא סך של 21,702 ₪ והואיל והמבקשת העבירה למשיבה סך של 8,173 ₪ בלבד, ואת היתרה "נכתה" על חשבון שכר הטירחה שלשיטתה מגיע לה ולמעשה היה על המבקשת להעביר למשיבה סך של 18,024 ₪ לאחר ניכוי יתרת שכר הטירחה בסך של 1,338 ₪ קבע בית משפט קמא כי נותרה בידי המבקשת יתרה עודפת של 9,851 ₪.

...

אם לא די באמור מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא כי במכלול הנסיבות לא ניתן היה להסתפק באסמכתא שהובאה על ידי המבקשת, לפיה הסך שהועבר לידיה נמוך מן הסכום שנפסק על ידי בית הדין לעבודה ואשר אמור היה להיות מופקד בחשבון הנאמנות, שעה שאכן ייתכן כי סכומים נוספים הופקדו לאחר מכן בחשבונה של המבקשת עבור המשיבה, ושעה שהמבקשת לא הבהירה מדוע לא פעלה לגביית מלוא סכום פסק הדין של בית הדין לעבודה, ככל שהועבר לה סכום חלקי ממנו או לכל הפחות לזמן לעדות בפני בית משפט קמא עדים רלבנטיים היכולים לתת הסבר המניח את הדעת לטענתה בדבר הפקדה בחסר מצד המעסיק ולא על פי הוראות פסק דינו של בית הדין לעבודה.

לאחר ששוכנעתי כי לא נפלה כל טעות בקביעות העובדתיות ובקביעות המהימנות של בית משפט קמא, וכן במסקנות אליהן הגיע בית משפט קמא מכוח הראיות שהוצגו בפניו והעדויות שנשמעו ומשאף לא נפלה כל טעות משפטית בפסק דינו של בית משפט קמא, מתייתר הצורך לדון ביתר טענות המבקשת ודין בקשת רשות הערעור של המבקשת להידחות.

סוף דבר סיכומו של דבר - דין בקשת רשות הערעור להידחות.

לפני תביעה לתשלום שכר טירחה לתובע, שהוא עורך דין במקצועו, בסכום של 83,303 ש"ח שהועמד על סכום של 75,000 ש"ח (לצורך הגשת התביעה כתביעה בסדר דין מהיר) וזאת בגין ייצוג הנתבעת בשני עניינים : האחד; תביעה בגין תאונת עבודה נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן : תביעת המל"ל) והשני; ייצוג הנתבעת מול המעסיקה שלה - חברת אלביט מערכות תיקשוב וסייבר בע"מ (להלן "המעסיקה") , בירור תלונתה להטרדה מינית וניהול משא ומן לסיום יחסי עובד – מעביד בנסיבות המקרה (להלן " ייצוג מול המעסיקה").

יפים לכך דבריה של כבוד השופטת ש' שטרסבורג-כהן בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" (פורסם בנבו): "הכלל הראייתי הבסיסי הרווח במשפט האזרחי בשיטתנו המשפטית, כבשיטות משפט רבות אחרות, הוא כי נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף היסתברות, בבחינת הכלל עתיק היומין "המוציא מחברו עליו הראיה". על-פי כלל זה, יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל הוכחתה בשיעור העולה על 50%.

...

באשר לתביעת המל"ל : התובע טען כי הנתבעת הגיעה למשרדו, נתנה הסכמתה להגשת תביעה להכרה במוסד לביטוח לאומי במקרה ההטרדה המינית שחוותה במקום העבודה, ושכתוצאה ממנו נאלצה להפסיק את עבודתה, כתאונת העבודה וחתמה ביום ה 28 ינואר 2020 על התחייבות לתשלום שכר טרחה בגין הגשת התביעה לעיל לדמי פגיעה וקביעת נכות מעבודה-תאונת עבודה בגין הטרדה מינית (להלן : "תביעת המל"ל). התובע צירף התחייבות לתשלום שכר טרחה וייפוי כוח (נספח א'-א'1) וטען כי בהתאם להסכם שכר טרחה סוכם כי הנתבעת תשלם עבור הטיפול בגין פתיחת התיק כולל דמי ייעוץ , ליווי לוועדות הרפואיות כולל ערעור סכום של 3500 ש"ח כולל מע"מ ובנוסף תשלם 17% בתוספת מע"מ מכל סכום שיתקבל וכן סוכם על תשלום שכר טרחה של $200 לשעה.

בגין התכתבויות והטיפול לעיל מול המוסד לביטוח לאומי, מצאתי לפסוק לתובע שכר טרחה בגין שעתיים של עבודה ובהתאם לחישוב התובע לעניין שער הדולר נכון למועד הגשת התביעה, שלא נסתר ע"י הנתבעת, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע שכר טרחה בגין תביעה המל"ל סכום של 2,303 ש"ח. באשר לייצוג מול המעסיקה: לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובמכלול הראיות שבתיק ולאחר ששמעתי את העדים ועיינתי בסיכומי הצדדים , הגעתי למסקנה כי דין התביעה לתשלום שכר טרחה בגין הייצוג מול המעסיקה להתקבל בחלקה ואנמק.

נוכח כל האמור לעיל, משהוכח כי התובע ייצג את הנתבעת מול המעסיקה ע"י פגישות, התכתבויות עם המעסיקה ומשא ומתן בניסיון להגיע לפשרה אולם, משהייצוג הופסק והסכם סיום העסקה הושג באמצעות עורך דין אחר והתובע אישר כי לא ייצג בהסכם (עמ' 7 שורה 16-17), ומשלא סוכם בהתחייבות לתשלום שכר טרחה - נספח ב' מהו השכר המגיע לתובע במקרה של הפסקת ייצוג בטרם השגת הסכם פשרה, מצאתי לפסוק לתובע שכר טרחה חלקי בשיעור 30% משכר הטרחה הקבוע בהתחייבות לתשלום שכר טרחה -נספח ב' שהוא 20% מסכום הפשרה בתוספת מע"מ. על כן, זכאי התובע לסכום של 139,051 ש"ח * 20% * 30%*1.17 ובסה"כ 10,846 ש"ח. לסיום אוסיף כי התובע לא נתן כל הסבר מוצדק מדוע בדרישת לתשלום שכר טרחה ששלח לנתבעת ביום 15.11.20 ביקש שכר טרחה בגין הטיפול בשני העניינים לעיל, בסכום של 13,699 ש"ח (לאחר ניכוי הסכומים ששולמו בסך של 4,085 ש"ח) ואילו בתביעה דנן שהוגשה בחודש יולי 2021 הוא מבקש לחייב את הנתבעת בסכום של 75,000 ש"ח .

סוף דבר: אני מקבלת את התביעה בחלקה ומחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סכום כולל של 13,149 ₪ וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא.