מתן שימוש חורג ממבנים למגורים לגני ילדים

בית המשפט העליון, דחה עתירה כנגד אי מתן היתר לשימוש חורג, תוך קביעה כי מתן היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים פרטי בתוך בית מגורים כפיתרון קבוע אינו פיתרון מניח את הדעת, וכי ראוי לנהוג באפשרות של היתר לשימוש חורג לגן בדירת מגורים בזהירות המתבקשת, תוך הקפדה יתרה על צימצום של מפגעים (עע"מ 4875/12 טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתיכנון ובניה מחוז תל אביב (03.11.2013)‏‏ ; ר' גם: עע"מ 876/17 גיל אוחיון נ' ועדת הערר המחוזית לתיכנון ולבניה מחוז מרכז (03.05.2018)‏‏ ; רע"א 8177/19 מרדכי הרשקוביץ נ' שלומית אשורי (13.01.2020) ; רע"א 7115/12 שגיא בכר נ' ליהי גוטמן (נבו 02.10.2012), ועוד).

בדברי ההסבר לתיקון, נאמר כי מכיוון שרבים מהמעונות הפרטיים פועלים במבני מגורים, הם נדרשים להגיש בקשה להיתר לשימוש חורג, כשלפי הדין הקיים, מעלות הרשויות דרישות רגולטוריות רבות, ולכן תוקן החוק כדי להקל על מפעילי המעונות (ה"ח ממשלתיות 1443, 31.8.2021 ע' 1115).

...

אני קובע אפוא, כי הנזק שנגרם לנתבעים כתוצאה מהמטרד, הן בעצם קיומו של גן הילדים והן בשל החלון שצפה לעבר חצרם, עומד על סך של 10,000 ₪ בלבד.

סיכומו של דבר לנוכח כל האמור לעיל, כאשר התביעה העיקרית נגד הנתבעות 1 ו- 3 התקבלה אולם בסכום מינורי של 15,000 ₪, והתביעה שכנגד התקבלה אולם בסכום מינורי של 10,000 ₪ - אני מחייב את הנתבעות 1 ו- 3 יחד ולחוד לשלם לתובעת סכום של 5,000 ₪ אשר ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

לאחר שהתובעת הגישה תביעה מופרזת על סך של 243,000 ₪, והנתבעים הגישו תביעה שכנגד מופרזת על סך 100,000 ₪, ובסופו של דבר נפסקו לשני הצדדים סכומים צנועים הרבה יותר – אני קובע כי כל צד ישא בהוצאותיו.

בהתאם למסמך מדיניות של עריית ירושלים הנוגע לגני ילדים המתנהלים בבתי מגורים – יש לתת ארכה של 90 יום להגשת בקשה מתאימה לאישור שימוש חורג למשיבה.

למעלה מן הצורך ולשם העמדת הלכה על מכונה יאמר עוד : פרשנות המונח "בית מגורים" נגזרת ונלמדת מתכנית 62 הקובעת את השימושים האסורים והמותרים ושם הוגדר בית מגורים על פי מבחן מיצטבר ומשולב של יעוד ראשוני ושימוש בפועל : "בית מגורים" פרושו בית שניבנה כדי לגור בו ושאין משתמשים בו למטרה אחרת פרט למגורים" הגדרה מפורשת זו מצביעה כי לעניין מניין התקופות לשימוש האסור אין המקרקעין נשוא הצוו מהוים "בית מגורים" הגדרת "בית מגורים" בתוכנית מתאר 62 מיתרת הן את המחלוקת בדבר הזמן המירבי למתן הצוו והן את הדיון בטענה לפיה נודעת חשיבות משפטית לכך שחלק מן המבנה משמש למגוריו של מר חיים לוטנר (שם זהה לשם האדריכל החתום על תקנון תוכנית 3770 בסוף שנות התשעים של המאה העשרים) בין אם מר לוטנר גר במקום ובין אם לאו, בין אם המבקשת עושה שימוש ב 150 מ"ר , 250 מ"ר או 300 מ"ר הכוללים או שאינם כוללים חצר אין הדבר פוגע בכשרות הצוו.

...

בית המשפט לא מצא בית המשפט בטענות המבקשת כי לא קיבלה גם את ההודעה וגם את הצו וכי לא הייתה לה נגישות למסמכים האחרים – מקום בו זומן נציג המבקשת לחקירה.

התוצאה היא כי בשלב זה לא הונחה תשתית ראייתית מספקת להראות כי הצו ניתן או שהליך הרישוי עוכב - שלא לתכלית ראויה או במידה העולה על הנדרש.

[ראה גם ת"א 36322-09-17 קנדור ניהול נכסים בע"מ ואח' נ' רחמני ואח'] תוצאות והוצאות הבקשה לעיכוב ביצועו של הצו – נדחית.

" בהמשך לדברים אלה ונוכח המארג הנרחב של הטענות, המאמץ הניכר שהושקע, לרבות קיום דיון ארוך הכולל חקירת עדים פוסק בית המשפט כי המבקשת תשלם למשיבה הוצאות הליך זה בסך של 8,500 ₪ ההוצאות תשולמנה 90 יום לאחר סיום ההליך העיקרי ובכפוף לתוצאותיו ולקיזוז/חיבור עם הוצאות ההליך העיקרי ככל שתהיינה.

ביום 26.08.18 ניתן בהסכמה צו הפסקת שימוש שפוטי למניעת השמוש במבנה ובמקרקעין כגן ילדים, שייכנס לתוקפו ביום 28.2.2019 אלא אם יהיה בידי המשיבים היתר בניה כדין לשימוש חורג להפעלת גן ילדים.

ושוב, בכל מקרה אישור זה אינו מייתר את הצורך בקבלת היתר מכוח חוק התו"ב. המסקנה הברורה מכל האמור היא כי השמוש המבוצע, בין אם לצורך גן ילדים או מעון יום לפעוטות, חורג מן הייעוד למגורים, ולא ניתן לזקוף שום נסיבה של היתנהלותו לטובת הנאשמים.

...

לאחר כל האמור, אני קובעת כי מתחם הענישה בנוגע לעבירת השימוש כולל עונשים של קנס והתחייבות, ואילו בגין העבירות של הפרת הצו יש להטיל גם מאסר על תנאי.

גזירת הדין לאחר כל האמור, אני גוזרת את העונשים הבאים: על הנאשמות 1-2 – שני חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים מהיום, והתנאי הוא שלא יבצעו עבירות שימוש חורג או הפרת צו. על כל אחת מהנאשמות 1-2 – קנס כספי בסך 18,000 ₪, או 90 ימי מאסר תמורתו.

לפנים משורת הדין אני מורה על ביטול החלטת הביניים שבה נפסקו הוצאות על הנאשמים.

הבקשה להסדרת הקרוון כגן ילדים על חלקה ב' נדחתה במכתב התובעת מיום 5.1.05 (נספח 9 לתצהיר הגב' בר כוכבא), ונכתב בו כי בנוסף לגן הילדים קיימים במקום שני קרוונים המשמשים למגורים אשר טרם סולקו מן השטח ויש לפנותם והובהר כי התובעת אינה מאשרת הצבת קרוונים בשטח הנחלה ולא ניתן לידון בבקשות לשימוש חורג בחלקה ב'.

דו"חות הפיקוח ועדות המפקח מר יורם חסני: דו"ח הפיקוח מיום 24.7.03 שערך המפקח מר חסני (נספח 1 לתצהירו) תיעד את הממצאים הבאים במקרקעין: "בחלקה ב' של הנחלה קיימים שלושה קראוונים... שני קראוונים המשמשים מגורים וקרוון אחד משמש גן ילדים פעיל מסומן אדום בתכנית ההגשה..." בדו"ח פקוח נוסף שערך מר חסני ביום 29.1.04 (נספח 2 לתצהירו) צוין כי – "הקרוונים אשר משמשים למגורים בחלקה ב' לא פונו". בדו"ח פקוח מיום 28.12.04 (נספח 3 לתצהיר המפקח חסני) נאמר – "... נמצא שקיימים שלושה קראוונים שניים מהקרוונים משמשים למגורים. וקיים קראוון נוסף אשר שימש גן ילדים וביום ביקורי לא פעיל". בדו"ח פקוח מיום 30.4.06 שערך מר חסני (נספח 4 לתצהירו) פורטו מימצאי הביקור הבאים – "...מבנה קרוון + חצר משמש גן ילדים", "שני קרוונים מאוכלסים, ללא היתר מינהל". בדו"ח פקוח מיום 28.12.08 שערך מר חסני (נספח 5 לתצהירו) תועדו ממצאים אלה – "בחלקה ב' הסמוכה לחלקה א' קיים קראוון אשר בעבר שימש גן ילדים. ביום ביקורי משמש מגורים מושכר לאחרים. נוסף, קיים קראוון אשר שימש את הבת וביום ביקורי מושכר לאחרים. סמוך לקראוון של הבת קיים קראוון מאוכלס ע"י הבן, כך לפי דברי בעלת המשק". בשני דו"חות פקוח מאוחרים יותר שנערכו ע"י המפקח צח אברמסון – האחד מיום 26.10.11 (נספח 6 לתצהיר מר חסני) והשני מיום 1.11.12 (שם נספח 7) צויין כי אין עוד שימושים חורגים במקרקעין.

...

לאור האמור לעיל ובשים לב לעמדת הפסיקה ביחס לחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט אני מקבל את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט מר חיים מסילתי ביחס לתובענה דנן וקובע כי יש לחשב את דמי השימוש הראויים על פיה.

סוף דבר תוצאת פסק הדין היא שיש לחייב את הנתבעים יחד ולחוד לשלם לתובעת את דמי השימוש על פי קביעת המומחה מטעם בית המשפט עד גובה סכום התביעה שכנגד כששני הסכומים משוערכים לאותו מועד.

מאחר שאין צורך עוד בהכרעה מהותית נוספת וכל שנותר לשם קביעת סכום סופי הם ענייני חישוב ושערוך גרידא אין מדובר בכך שהתובעת לא הוכיחה חלק כלשהו מתביעתה אך מנגד אין מקום במצב זה לאומדנה על סמך שני סכומים שאינם משוערכים לאותו מועד, ועל כן אני מורה כדלקמן: עד יום 5.7.23 תוכל התובעת להגיש תצהיר הכולל תחשיב של דמי השימוש הראויים בהתאם לקביעות דלעיל ועל פי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט כשהם משוערכים ליום 1.7.15 ואליו תצרף את נתוני המדדים בהם נעשה שימוש לצורך התחשיב.

מר בן לולו הבהיר, בין השאר, כי הכוונה היא להעביר את גני הילדים למבנה המדובר לקראת ספטמבר, שנת הלימודים הקרובה, לצורך התחלת פינוי הדיירים וההריסה עד סוף השנה הנוכחית.

לא בכדי דוקא העיריה (שהיא הנדרשת להיתר מסוג זה בעניינינו), עומדת על קיומו ומקפידה על לא אחת על אכיפתו ביחס לכלל התושבים ועל כן דומה כי עליה לשמש דוגמא ומופת כאשר היא עצמה נידרשת לו. לדברי השוכרת, היא פועלת בהתאם לנוהל של העיריה בענין "הנחיות וקריטריונים להמלצות בעיניין בקשות לשימושים חורגים לגני ילדים בדירות מגורים" שפירסם היועץ המשפט של העיריה בשנת 2015.

מובן כי אין באמור לעיל כדי לפגוע בזכותם של המבקשים להיתנגד למתן היתר לשימוש חורג או לטעון בעתיד לקיומו של מיטרד בעצם פעילות גני הילדים, גם אם ינתן היתר כזה.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות המבקשים, שמעתי את העדים שהעידו בדיון שהתקיים ואת טענות המשיבה והשוכרת, הגעתי למסקנה שדין הבקשה להידחות למעשה באופן חלקי, הכל כפי שיפורט להלן.