משמורת ילדים - קביעת משמורת בידי האם והסדרי שהות לאב

השאלה העומדת על הפרק – האם יש לקבל את המלצות תסקיר שהוגש ביום 23.1.2022 (להלן – וליתן הסדרי XXX התסקיר), קרי לקבוע את המשמורת על ילדיהם של הצדדים בידי המבקשת ב שהות לאב.

ב ביום 22.9.2020 הוגשה תביעת משמורת על ידי המבקשת, ובמסגרתה עתרה המבקשת לקבוע את משמורת הקטינים אצל אימם תוך קביעה לעניין מגוריהם, וכן לקבוע הסדרי שהות אצל בו ביום הוזמן תסקיר שיתן המלצות בעיניין משמורת הקטינים והסדרי שהות.

...

נגיד שההתרשמות של בית החולים שהילדים הגיעו מאושרים ומקולחים וללא כל זה מאלץ את בית החולים לערוך בדיקה גניקולוגית והקטינה עברה בדיקה כזאת ולקיים חקירות כל הזמן וזה דברים שפוגעים בקטינים בסופו של דבר, במיוחד כזה (צ"ל .

סוף דבר לפיכך, אני מורה כדלקמן: המשמורת של קטינים תהיה בידי אמם, והם יוכלו להתגורר עמה באשדוד.

המשיב ישלם למבקשת הוצאות הבקשה בסך של 5,000 ₪.

ביום 4.2.2016 הגיעו הצדדים להסכמה שקבלה תוקף של פסק דין, לפיה משמורת הילדים תהא בידי האם, ונקבעו הסדרי שהות נרחבים עם 2.3 .

האם טוענת, כי לנוכח היתנהלות האב והקביעות בפסק הדין למשמורת, ראוי לעשות שימוש בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979 , ולפטור אותה מהשבת המזונות ששולמו.

...

הלכה פסוקה היא, כי פטור כאמור יינתן לאחר בחינת מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי - אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה (עא 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, פ"ד 327 ).

בנסיבות אלה אין בידי לקבוע, כי צודק לפטור את האם מחובת ההשבה.

אשר על כן, דין התביעה להתקבל, ואני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 34,200 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד הפירעון המלא בפועל.

עם זאת, בשים לכך שבפסק הדין למשמורת נקבע, כי נושא ההוצאות ידון בעתיד, ומשעה שהחיובים שונים אך קשורים באותה מסכת נסיבות - אני מורה, כי החוב מושא פסק דין זה ייגבה בחלוף 30 ימים ממועד פסיקת ההוצאות בהליך המשמורת הנ"ל. בנסיבות המקרה בראייה רחבה, ומשעה שאינני סבור כי עמדת הנתבעת הייתה חסרת תום לב, אינני עושה צו להוצאות.

בהסכם הגירושין, אשר קבל תוקף של פס"ד ביום הגירושין, נקבעה משמורת בידי האם.

תוספת להעדרות האב ואי-קיום הסדרי שהות מאידך, אין ספק שנסיעתו של האב לחו"ל, והעדרותו כליל למשך יותר משנתיים וחצי מהוה שינוי נסיבות מהותי וקיצוני לעניין הסדרי השהות וכלכלת הילדים בזמנים אלו.

כאמור לעיל, לפי הסכם הגירושין, נקבעו הסדרי שהות עם האב של שני מפגשים בשבוע משעה 17:00 עד 19:00, האמורים לכלול מן הסתם ארוחת ערב.

...

לכן יש לדחות את תביעת האם להגדלת מזונות מ-4,500 ש"ח לסך מופרז של 10,000 ש"ח, ויש לדון רק בתוספת העלות שנגרמה לאם כתוצאה מהיעדרות האב.

] מכיוון שהמחציות מעוגנות בהסכם הגירושין, האב חייב בהן למפרע גם לפני הגשת התביעה להגדלת מזונות, אולם יש מקום להיעתר לבקשת האב, לחייבו על מחציות חוגים וחינוך שלא שילם לשנים 2021 ו-2022, בעלות נומינלית ללא הצמדה וריבית.

מסקנה לאור כל הנ"ל, ביה"ד קובע: האב ישלם לידי האם למזונות הקטינים סך 5,600 ש"ח ש"ח מדי חודש (ולא 4,500 ש"ח כאמור בהסכם הגירושין), 1,866 ש"ח לחודש לכל ילד, בתוספת מחציות כאמור בהסכם הגירושין, החל מיום 1.2.2022.

בסעיף 3 בתוספת להסכם הגירושין מאותו יום נקבע: "משמורת הילדים וזמני השהות עמם ייקבעו בבית הדין לאחר קבלת תסקיר עו"ס לסדרי דין, לעת עתה יימשכו זמני השהות במרכז קשר." ביום 4.7.2019 פתח ב"כ האב תיק החזקת ילדים – הסדרי שהות, וביקש להורות לעו"ס לסדרי דין להגיש תסקיר מתאים, וכן לקבוע דיון לענין הסדרי שהות ומשמורת בהקדם האפשרי.

בהחלטה מיום ט"ו בטבת תשפ"א (30.12.2020) קבע ביה"ד שלעת עתה משמורת הבנות היא בידי האם, וכן קבע ביה"ד בסעיף י"ב בהחלטה הנ"ל: "לעת עתה אין ביה"ד רואה נכון להורות על קירוב מקום מגורי הבנות למקום מגורי האב". בסוף הסעיף ציין ביה"ד כי ייתכן שבעתיד ייוצרו תנאים לדיון מחודש בענין מקום המגורים.

...

עי' בפד"ר (חלק ד עמוד 95 ואילך), בפס"ד מביה"ד אשקלון (תיק 65393/5), ובפסקי דין מביה"ד באר שבע תיק 1037916/3 (שעליו חתום גם אב ביה"ד הח"מ), תיק 1280465/5 (בענין מעבר מאילת לצפון), ותיק 1199769/2, ובמקורות שהובאו שם. ובפס"ד מביה"ד הגדול (תיק 1073383/1) מיום כ"א באב תשע"ו (25.8.2016) נכתב: "אנו מודעים לתסקיר שקבע כי טובת הילדים להיות קרובים לשני ההורים, יחד עם זאת, אולם הואיל ולדברי האם היא מרגישה בדידות במקום מגוריה, רחוקה מהוריה, ואין לה תמיכה משפחתית שהיא כה זקוקה לה, ומקום המגורים הוא רחוק ממקום עבודתה, לכן היא רוצה לעבור להתגורר ליד הוריה בצפון, לפיכך לא ניתן לאסור עליה לעבור ולגור באשר תחפוץ, וזכותה לגור בכל מקום שתרצה, וטובת הילדים אינה יכולה למנוע ממנה לעבור דירה. מה עוד שבסופו של דבר אם האם תחיה חיים של צער יהיו לכך בודאי השלכות לא טובות על הילדים, ונמצא שכר עיכובה במקום – בהפסדה [ההדגשה אינה במקור][...]

זאת מכיוון שביה"ד אינו יכול להימלט מן החשש, שבנדון דידן, החזרת האם והבנות לאזור אשקלון דווקא תגדיל את החיכוך, תגדיל את המתח בין הצדדים, ותהפוך את המאבקים בין ההורים לשגרת יום, שבסופו של דבר תשפיע לרעה על הבנות.

מסקנה לאור כל הנ"ל, ביה"ד קובע: בית הדין אינו מחייב את האם להשיב את הבנות להתגורר באזור אשקלון.

רקע כללי ודיוני רלוואנטי: התובענה הוגשה ביום 22.7.2021 וביום 29.7.2021 (פגרת בתי המשפט) הוגשה בקשה דחופה להשבת הקטינה לידי המבקשת ולקיום פסק הדין במסגרתו נקבעה "המשמורת" בידיה.

ביום 8.8.2021 ניתנה החלטת כב' השו' הביכרה רות אטדגי פריאנטה, במסגרתה נדחתה כבר אז בקשת התובעת להשיב הקטינה לביתה וניתנה הוראה על עריכת תסקיר דחוף, תוך שביהמ"ש מבהיר כי בנגוד לנטען, בפסק הדין, שמכוחו הוגשה תובענה זו, לא ניתנה כל הוראה הקובעת מתן "משמורת בלעדית" לאם ונקבעו הסדרי שהות נרחבים אצל האב: פעמיים בשבוע, כולל לינה, ובכל סופ"ש שני.

בהמשך לעיל, אנו ממליצים: משמורת הילדים לא תשתנה, גם אם כיום מ' מתגוררת בפועל בבית האב.

...

בנסיבות אלה, ולאחר שבחנתי את עמדות הצדדים ולאחר ששקלתי את טובת הקטינה אשר לנוכח גילה יש להתחשב בדעתה ובמצבה הרגשי ואין להטיל עליה הוראות אשר יכפו את דעת בית המשפט או דעת מי מהנוכחים עליה, מצאתי כי יש לקבל תחילה את המלצות האפוטרופוס לדין ולהפנות הקטינה לטיפול רגשי/ פסיכולוגי אצל גורם טיפולי מתאים.

אני סבור כי פעולה חד צדדית של "הוראה מגבוה", לרבות על ידי בית משפט זה, ללא שהדברים יתיישבו על ליבה של הקטינה עלולה לגרום נזק רב יותר לקטינה מאשר הנזק שנגרם לה כתוצאה מניתוק הקשר, שאף בתוצאותיו הקשות אין לזלזל.

במסגרת החלטתי זו הוספתי את הדברים הבאים, אשר למען חשיבותם מובאים בשנית גם עתה: "

לפיכך, משמצא בית המשפט לאמץ המלצתה, מן הטעמים שבבסיסה, דהיינו קבלת תמונה רחבה ואובייקטיבית של עולמה הפנימי של הקטינה, בפרט בשים לב למצבה, אשר תיאורו עובר כחוט השני לאורך התסקירים והדיווחים שנתקבלו, הן בהליכים התלויים ועומדים, והן בהליכים הקודמים שנוהלו בין הצדדים, פעל הוא במסגרת שיקול הדעת הרחב המסור בידו, על מנת לבסס התשתית הראייתית הנדרשת, לשיטתו, לשם קבלת הכרעה ראויה במחלוקות בין הצדדים.

הנה כי כן ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, עיינתי בכתבי הטענות ובכל אשר מונח בפני (לרבות תסקירים, דיווחים מטעם המטפלות, דיווח מומחית ביהמ"ש, עמדת האפ' לדין) וכן בעיקרי הטיעון ולאחר שנשמעו סיכומי באי כוחם מצאתי לקבל עמדת האם כי הנתק בינה לבין הקטינה נגרם בעטיו של ניכור הורי מצד האב, אך בד בבד, לא מצאתי ליתן הוראות להעברת הקטינה מבית האב לבית האם וכן מצאתי לדחות תביעת האב להעברת "משמורת" הקטינה לידיו.

אדגיש כי לא מצאתי לקבל טענת האב כי עסקינן בסרבנות קשר שאין לו יד ורגל בה, שכן סבורני כי כל הממצאים, שבאו לידי ביטוי בהליך זה, פורטו בתסקיר העו"ס ומצאו ביטויים בהתנהלות האב, מלמדים כי הוא אחראי באופן ישיר, או לכל הפחות באופן עקיף, לניתוק הקשר בין הקטינה לאימה, לאי חידושו ולאי קיום החלטות ביהמ"ש. סיכום: לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, עיינתי בכתבי הטענות ובכל אשר מונח בפני (לרבות תסקירים, דיווחים מטעם המטפלות, דיווח מומחית ביהמ"ש, עמדת האפ' לדין) וכן בעיקרי הטיעון ולאחר שנשמעו סיכומי באי כוחם מצאתי לקבל עמדת האם כי הנתק בינה לבין הקטינה נגרם בעטיו של ניכור הורי מצדו של האב.

הדבר מקבל משנה תוקף לנוכח פסק דינו המנחה של ביהמ"ש המחוזי במסגרת עמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 13008-02-21 א' ק' נ' מ' ע' ק' (מאגרים משפטיים, 18.05.2021) שככלל, יש להימנע מקביעת הורה זה או אחר כמשמורן ובשעה שסעד של "משמורת" לו עתר האב בתביעתו אינו מצוי לא בהוראות תקנה 15 (א) (3) לתקנות בית המשפט (סדרי דין), התשפ"א- 2020 ולא בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 אשר על כן, אני מורה כדלהלן: תביעת האב "למשמורת" הקטינה נדחית.