מעמדו המיוחד של עורך הדין המייצג בתביעה הייצוגית

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 50533-07-18 קשתן ואח' נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ואח' מספר בקשה:27 לפני כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט מבקשת להצטרף ובעניין המבקשים המועצה הישראלית לצרכנות ע"י ב"כ עו"ד יעל כהן-שאואט ו/או אביטל פריזמנט-בוטון 1. רבקה קשתן 2. גינה אלון 3. דורון גורודצקי 4. ד"ר ליליאן ברנע משיבים 1. כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ע"י ב"כ עו"ד שי כגן ואח' ממשרד הרצוג פוקס נאמן 2. לאומי קארד בע"מ ע"י ב"כ עו"ד יחיאל כשר ואח' ממשרד תדמור לוי ושות' 3. ישרכרט בע"מ ע"י ב"כ עו"ד טל מישר ואח' ממשרד אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות' , עורכי דין החלטה

לעניין הצטרפותה להליך, טענה המועצה כי יש לה מעמד מיוחד בחוק תובענות ייצוגיות, והיא "רשאית להגיש בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, אף אם אין קושי להגיש את הבקשה בידי אדם" המחזיק בעילת תביעה אישית (סעיף 4(3) לחוק תובענות ייצוגיות), חריג לכלל הקבוע בסעיף 4(1) לחוק, ולטענתה זהו מעמד שזולתה אין ארגון או רשות הנהנה ממנו.

לתשובת כאל), וכי "אי גילוי הקשר בין המועצה לצרכנות לבין ב"כ המבקשים מהוה סיבה עצמאית לדחיית הבקשה" (סעיף 28 לתשובת מקס איט), והכוונה היא כי "ב"כ המבקשים, עו"ד מיכאל בך, ייצג או מייצג את המועצה לצרכנות במספר תביעות ייצוגיות בפני בית המשפט הנכבד – עובדה שלא הוזכרה בבקשה" (שם, סעיף 25).

...

המשיבות טענו כי יש לדחות את בקשת ההצטרפות על הסף ולגופה.

לאחר עיון בבקשת ההצטרפות, בתשובות הצדדים לבקשה, בהוראות חוק תובענות ייצוגיות ובהלכה המנחה בעניין אדם טבע ודין, ראיתי להיעתר חלקית לבקשת המועצה מכוח הוראות סעיף 15(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, קרי: "נעתר בית המשפט לבקשה להשתתף בדיונים כאמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא ליתן הוראות בדבר אופן ההשתתפות כאמור". תחילה לציין כי מצאתי לדחות את טענות המשיבות שעניינה של בקשת האישור הוא בדיני בנקאות ומומחיות המועצה היא בדיני הצרכנות.

החלטתי כאמור, אני נעתרת באופן חלקי לבקשת המועצה להשתתף בדיונים בהתאם לסעיף 15 לחוק תובענות ייצוגיות, כדלקמן: העמדה ו"המלצת" המועצה שצורפו לבקשה בנוסף לראיות שצורפו, לא יהיו חלק מתיק בית המשפט.

על כן ככל שהיועץ המשפטי יחליט להתייצב לדיון, מודע לו כי הדיון קבוע ליום 6.1.2021, על המזכירות לשלוח לפרקליטות החלטה זו. לגבי תוכן הדיון שיתקיים, החלטתי מיום 2.6.2021 בעינה והאמור בהחלטה זו הוא בנוסף.

בנגוד לטענת עורכי הדין, מעמדו של עורך הדין המשמש כבא כוח המייצג בבקשה לאישור תובענה כייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, שונה ממעמדו של עורך דין המייצג בתובענה "רגילה", ומשכך גם חיובו באופן אישי בהוצאות כפוף למסגרת נורמאטיבית שונה.

כך נפסק, למשל, בע"ע (ארצי) 48523-10-12 ירון בלו נ' אביב יעל דרומה בע"מ בפיסקה 87 (נבו, 07.05.17) (להלן: עניין בלו): "האפשרות של חיוב ב"כ המייצג בהוצאות עקב דחיית הבקשה לאישור תובענה כייצוגית נסמכת על המעמד העצמאי של ב"כ המייצג בהליך, כמי שנידרש לייצג את טובת הקבוצה בכללותה ואת אינטרס הציבור, בלא שקבל לכך ייפוי כוח מחברי הקבוצה וכן, על התפקיד המשמעותי שהוא ממלא בהתוויית ההליכים ולעיתים גם ביוזמה לפתוח בהם. תפקיד ההופך אותו לשותף להליך ולא רק מייצג בו." מעמדו של בא כח המייצג, במיוחד במצב של ניגוד עניינים בין האנטרס של המבקש לבין האנטרס של חברי הקבוצה, נדון בהרחבה על-ידי כב' השופט עופר גרוסקופף בת"צ (מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע״מ נ' חברת פרטנר תיקשורת בע״מ (נבו 05.04.12) (להלן עניין אשל היאור, שם, בפס' 23): "התפיסה לפיה המבקש/התובע המייצג אינו יכול להחליף כרצונו את בא הכוח המייצג משקפת מודל יחסים ייחודי לתובענות ייצוגיות, השונה ממודל היחסים המתקיים במקרה הרגיל בין מתדיין לעורך הדין המייצג אותו. מודל היחסים הרגיל בין מתדיין לעורך דינו הוא מודל יחסים אנכי, במסגרתו המתדיין הוא אדון ההליך, ועורך הדין הוא עושה דברו. לעומת זאת מודל היחסים המתקיים בתובענה הייצוגית בין המבקש/התובע המייצג לבין בא הכוח המייצג הוא מודל יחסים אופקי, במסגרתו יש להליך שני אדונים, שכל אחד מהם חיוני להצלחת התובענה: המבקש/התובע המייצג, מאחר שעילת התביעה האישית שלו היא בגדר נקודת משען ארכימדית לפי סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות; בא הכוח המייצג, מאחר שהוא בעל המיקצוע האמון לפי סעיף 17 לחוק על ייצוג האינטרסים של כלל חברי הקבוצה (וזאת כבר מרגע הגשת הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית).

...

בעניין אשל היאור נגזרה ממודל זה המסקנה שלפיה, הודעת המבקש על הפסקת ייצוגו על ידי בא הכוח המייצג מפסיקה אמנם את יחסי ההרשאה הקיימים ביניהם אולם אין בה להביא לביטול מעמדו העצמאי של בא הכוח המייצג בתובענה הייצוגית.

המסקנה האופרטיבית האפשרית הנוספת הנגזרת ממודל זה קשורה לנושא החיוב בהוצאות, משיש במודל האמור להצדיק חיוב בהוצאות של ב"כ המייצג כשותף וכגורם עצמאי בהליך, בנסיבות מסוימות שבהן הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית.

לאור האמור לעיל אני קובעת, כהחלטה משלימה, כי קוזליק ועורכי הדין באי כח המייצגים יישאו בהוצאות שנפסקו לטובת אוצר המדינה, כך שקוזליק ישלם סך של 40,000 ₪ ועורכי הדין ישלמו (ביחד ולחוד ביניהם) סך של 60,000 ₪ נוספים.

לקבוע שכר טירחתם של עורכי הדין המייצגים את המבקש בתובענה הייצוגית דנא בשיעור ראוי אשר יקבע באחוזים מהסכום שייפסק לטובת הקבוצה המיוצגת ו/או מהתועלת שהושגה לציבור, בתוספת מע"מ כדין.

התניה זו תמריץ את המבקש ובאי כוחו לפקח על יישום הסדר הפשרה, בהתאם להוראות סעיף 23(ד) לחוק תובענות ייצוגיות, המקנה לבית המשפט סמכות "לקבוע כי תשלום שכר הטירחה לבא כוח המייצג יהיה מותנה, כולו או חלקו, במימוש פסק הדין ובהשלמת ביצועו". הדיון הראשון ביום 4.2.21 היתקיים דיון בעיניינו של הסדר הפשרה, לפני מותב זה, במעמד הצדדים ובאת כוח היועמ"ש. הדיון היתמקד בטענות היועמ"ש לממשלה בעיניין הסדר הפשרה ותשובות המבקשים להן.

גמול ושכר טירחה הצדדים המליצו לשלם גמול בסכום של 10,000 ₪ למבקש הייצוגי ושכ"ט לבאי כוח המבקש בסכום של 80,000 ₪ בצרוף מע"מ. כאשר שכה"ט ישולם בשתי פעימות, האחת בתוך 30 ימים מהיום שבו יהפוך פסק הדין המאשר הסכם השפרה לחלוט, והפעימה השנייה, תשולם בתוך 15 ימים לאחר הגשת דו"ח בנוגע ליישום ההסדר ואישור תשלום זה על ידי ביהמ"ש. סעיף 19(ו) בחוק תובענות ייצוגיות קובע: "אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טירחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להיתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה". סעיף 22 בחוק תובענות ייצוגיות דן בגמול לתובע המייצג וקובע: "(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהיתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.

...

בית המשפט רשאי לחרוג מעקרון זה במקרים בהם פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות העניין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, כאמור בסעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות: "מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחק לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין;". ראה בהקשר זה: רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ (פורסם בנבו, 27.5.2015); עע"מ 2748/15 מי אביבים נ' ליבוביץ (פורסם בנבו, 1.9.2019), סעיף 40.

בשים לב לחלופות השונות ולכללים המנחים שהותוו בעניין רייכרט סבורני, שיש להעמיד את הגמול למבקש על 3% מסכום הפשרה ואת שכר הטרחה לבאי כוחו על 12.5% מסכום הפשרה.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, ביהמ"ש מאשר את הסדר הפשרה הסופי ונותן לו תוקף של פסק דין.

מבטחים הפרה את המינימום שנידרש ממנה במסגרת סטאנדרט מינימאלי שמתקין התקנות והמאסדר קבעו שעליה לעמוד בו, לאור מעמדה המיוחד.

לחילופין המבקשת מחזיקה בזכות לייצג את הקבוצה שכן היא עומדת בהוראות סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות.

עורך הדין המייצג בבקשה זו הוא בנו של אחד מהם.

...

אף לא שוכנענו שבנסיבות העניין התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

כך גם עשו יורשי העמיתים יוכבד אברהמי ז"ל וברוך לוי ז"ל. סוף דבר לאור כל האמור הגענו לכלל מסקנה שדין הבקשה להידחות.

המבקשים ישלמו למשיבה הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

חובות אלה נובעות ממקורות שונים, ובהם, מאפייניו המיוחדים של תחום הביטוח, מעמדם המעין-צבורי של המבטחים, פערי הכוחות בין המבטח למבוטח, והסטנדרטיזציה של חוזה הביטוח (י' אליאס דיני ביטוח (כרך א, תשס"ב), עמ' 110).

גמול ושכר טירחה סעיף 19(ו) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כהאי לישנא: אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טירחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להיתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה. במסגרת סעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות, קבע המחוקק מספר קריטריונים שעל בית המשפט לשקול בעת קביעת גמול ושכר טירחה; סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות קובע: (א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהיתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.

בכל הנוגע לדרך חישוב שכר הטירחה שיש לפסוק, נקבע בעיניין שמש כי כעיקרון, יש לבכר את שיטת האחוזים: סיכומם של דברים עד כה הוא, כי אנו סבורים שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטירחה של עורך הדין המייצג.

...

סוף דבר לאור כל האמור לעיל אני מאשר את הסכם הפשרה ונותן לו תוקף של פסק דין.

המשיבה תשלם למבקש גמול בסך של 36,371 ₪ בתוספת מע"מ וכן החזר הוצאות בסך של 10,066 ₪ וכן שכר טרחה לבאי כוחו בשיעור של 233,196 ₪ בתוספת מע"מ על רכיב שכר הטרחה.

הנני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בעיתונים "ידיעות אחרונות" ו"ישראל היום".