מינוי נציגי עובדים בדירקטוריון חברה ממשלתית: ייצוג הולם ושיקולי טובת החברה

מורה אותנו הוראת סעיף 18א, וזו לשונה: "ייצוג הולם 18א. (א) בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית לשני המינים יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים.

לפירושה של הוראת-חוק זו, ראו: י' תירוש "ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה". ואולם, הכול יסכימו כי דרך המיכרז היא הדרך הטובה ביותר שנמצאה עד-כה-אם תרצו: הדרך שהיא הרע במיעוטו-לעשות את מרב המיטב ואת מיעוט המרע.

הוראות הסעיפים 15א לחוק המינויים ו-18א לחוק החברות הממשלתיות עשויות לשמש דוגמאות ראויות להטלתן של נורמות המחייבות מתן ייצוג הולם לנשים בשירות המדינה ובמועצות המנהלים של חברות ממשלתיות, ולעשיית מעשים של העדפה מתקנת להשגת היעד של ייצוג הולם.

מועצת (ב) בהרכב החברים שימונו מקרב עובדי הממשלה הבריאות יהיה ייצוג לשני המינים בלפחות רבע מכלל ההרכב, בהרכב הנציגים של גוף המיוצג בידי שלושה ומעלה יהיה ייצוג לשני מינים".

ולבסוף: ביום 30 ביוני 1998 פורסם חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 11) (נציגות לשני המינים בדירקטוריון של חברה ציבורית), תשנ"ח-1998, ונוסחו של סעיף 96ב(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, לאחר התיקון הוא (התיקון מודגש): "מינוי 96ב. (א) בדירקטוריון של חברה יכהנו לפחות שני וכשירות דירקטורים מקרב הציבור שהחברה בחרה בהם ושהועדה אישרה שהם ממלאים אחר תנאי הכשירות הקבועים בסימן זה. חברה אשר כל חברי הדירקטוריון שלה הם בני מין אחד והתפנה מקומו של אחד הדירקטורים מקרב הציבור, יהיה לפחות אחד מהדירקטורים מקרב הציבור בן המין השני.

לעת מינויו של מרום למשרת סמנכ"ל תמ"מ, לא עמד השר בחובה שהוטלה עליו לשקול בכובד-ראש את עיקרון הייצוג ההולם לנשים.

...

השאלה אינה אלא מה מסקנה נסיק מכאן? לו נמצאנו בסמוך לאחר מעשה המינוי, אפשר היינו מורים על ביטול המינוי ועל החזרת ההליכים לקדמתם, לשיקולו של השר כראוי וכנדרש.

אנו מחליטים אפוא כלהלן-לעת הזו-ועד תום תקופת הניסיון-יוכל מרום להמשיך בתפקידו כסמנכ"ל תמ"מ. עם-זאת, בתקופת החודשים הקרובים שומה על השר למלא את חובתו על-פי הדוקטרינה, החובה לעשות כדי ליתן ייצוג הולם לנשים: להתאמץ ולעשות בשקידה למציאתן של מועמדות מתאימות למילוי משרת סמנכ"ל תמ"מ במוסד לביטוח לאומי; להביא את המועמדות הראויות לפני הועדות ולאחר מכן להכריע מי יהיה סמנכ"ל תמ"מ. למותר לומר, כי עד להחלטתו הסופית של השר לא ימונה מרום מינוי-של-קבע למשרת סמנכ"ל תמ"מ, ותקופת הניסיון תימשך ותלך עד להכרעה הסופית (אלא אם יוחלט להפסיקה קודם לכן מכל טעם שהוא).

במובן זה אנו מחליטים לעשות את הצו מוחלט.

השופטת ע' ברון: האם נפל פגם בהחלטת רשויות המדינה למנות את המשיבות 7 ו-8 כנציגות העובדים בדירקטוריון המשיבה 6 (להלן: עמידר או החברה), שהיא חברה ממשלתית, הגם שהעותר קיבל מספר קולות רב יותר בבחירות שנערכו בקרב העובדים – וזאת מטעמי טובת החברה וחובת הייצוג ההולם לשני המינים בדירקטוריון? זו השאלה הניצבת לפתחנו בעתירה דנן.

אין לי אלא לחזור על הדברים שנקבעו זה מכבר, בלשונו של השופט א' א' לוי: "התקנות אינן מחייבות את השרים להביא למינויים של שני העובדים שזכו במספר הגדול ביותר של הקולות בבחירות שנערכו. אדרבא, הבחירות נועדו רק להקים מעין מאגר שמתוכו רשאים השרים לבחור את המועמד הראוי לדעתם לשמש כדירקטור מטעם העובדים. אכן, תוצאות הבחירות שנערכו הן אחד השיקולים הרלוואנטיים שעל השרים לשקול כאשר הם מפעילים את סמכותם. יחד עם זאת, מקובלת עליי ההשקפה כי בהקשר זה צריכים השרים לראות לנגד עיניהם גם שיקולים הקשורים בטובת החברה, וכן להביא בחשבון את התכליות הכלליות הקבועות בחוק באשר למינוי דירקטורים, ובהן ייצוג הולם [...]. תוצאות הבחירות שנערכו בקרב העובדים אינן שיקול מכריע וודאי שאינן שיקול בלעדי בתהליך מינוי הדירקטורים. כל מסקנה אחרת היתה הופכת את פעולתם של השרים לפעולה אוטומטית וחסרת משמעות בתהליך איוש דירקטוריון החברה הממשלתית" (בג"ץ 6021/07 פרץ נ' שר האוצר, בפיסקה 4 (20.7.2008); ראו גם בג"ץ 1430/93 כהן נ' שר האוצר, בפיסקה 4 לחוות דעתו של השופט ת' אור (5.1.1994) (להלן: עניין כהן)).

...

אין לי אלא לחזור על הדברים שנקבעו זה מכבר, בלשונו של השופט א' א' לוי: "התקנות אינן מחייבות את השרים להביא למינויים של שני העובדים שזכו במספר הגדול ביותר של הקולות בבחירות שנערכו. אדרבא, הבחירות נועדו רק להקים מעין מאגר שמתוכו רשאים השרים לבחור את המועמד הראוי לדעתם לשמש כדירקטור מטעם העובדים. אכן, תוצאות הבחירות שנערכו הן אחד השיקולים הרלוונטיים שעל השרים לשקול כאשר הם מפעילים את סמכותם. יחד עם זאת, מקובלת עליי ההשקפה כי בהקשר זה צריכים השרים לראות לנגד עיניהם גם שיקולים הקשורים בטובת החברה, וכן להביא בחשבון את התכליות הכלליות הקבועות בחוק באשר למינוי דירקטורים, ובהן ייצוג הולם [...]. תוצאות הבחירות שנערכו בקרב העובדים אינן שיקול מכריע וודאי שאינן שיקול בלעדי בתהליך מינוי הדירקטורים. כל מסקנה אחרת היתה הופכת את פעולתם של השרים לפעולה אוטומאטית וחסרת משמעות בתהליך איוש דירקטוריון החברה הממשלתית" (בג"ץ 6021/07 פרץ נ' שר האוצר, בפסקה 4 (20.7.2008); ראו גם בג"ץ 1430/93 כהן נ' שר האוצר, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט ת' אור (5.1.1994) (להלן: עניין כהן)).

מטעם זה גם אין בידי לקבל את הטענה כי החלטות השרים מנציחות את ההרכב המגדרי הנוכחי; ממילא טענה זו היא תיאורטית, ואיננו פוסקים על סמך תרחישים תיאורטיים שאולי יתקיימו ואולי לא יתקיימו בעתיד.

סוף דבר, אם תישמע דעתי העתירה תידחה.

בכך כבר עסק בית-משפט זה בפרשת כהן הנ"ל: "מתוך ששת הנבחרים על השרים לבחור כחברים בדירקטוריון את אותם שניים אשר ישרתו, לפי שיקול דעת השרים הממנים, כחברי דירקטוריון בדרך הטובה ביותר את אינטרס החברה. הבחירות כאמור לא באו אלא לקבוע את המועמדים שמתוכם על השרים למנות את הדירקטורים. אך בבואם להחליט על המינוי, אינטרס החברה הוא שצריך לעמוד לנגד עיניהם ותו לא. עובדי החברה, כך יש להניח, יתנו ביטוי לנקודת ההשקפה של עובדי החברה בדירקטוריון. אך מינויים לא בא על מנת שבפעולותיהם כדירקטורים ייצגו את האינטרסים של עובדי החברה. כמו כל דרקטור, כך גם דירקטורים המתמנים מקרב עובדי החברה צריכים לפעול מתוך נאמנות לטובת החברה בלבד. השרים הממנים רשאים למנות מועמד מבין עובדי החברה גם אם מועמד אחר זכה לתמיכה חזקה יותר בקרב העובדים, אם לפי שיקול דעתם, שהופעל כהלכה, המועמד הממונה ישרת טוב יותר את טובת החברה" (שם, בפיסקה הרביעית לפסק-דינו של השופט אור).

התכונות הנדרשות מאדם לצורך כהונה כדירקטור בחברה ממשלתית מנוסחות בלשון החלטית והן מחייבות את השרים במובן זה שלא ימונה אדם גם אם הוא מועמד מתאים והולם, אם הוא אינו עונה על הכישורים הנזכרים בסעיף 16א לחוק החברות הממשלתיות [ראו: מרדכי בן-דרור "מינוי דירקטורים על פי חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה – 1975" המשפט ד 307, 316 (1998)].

ביום 3.7.2008 היתקיים דיון בעתירה בו נשמעו טענות המתייחסות למצב הדברים החדש-ישן שנוצר ובתום הדיון הוצא צו על-תנאי המופנה אל השרים הנוגעים בדבר והמורה להם ליתן טעם מדוע לא יצהיר בית המשפט כי עליהם להמנע מלמנות את אוברקוביץ כנציג נוסף של העובדים בדירקטוריון חברת החשמל לצד אורן וכן כי עליהם למנות או להמליץ על מינויו של העותר לכהונת דרקטור, בכפוף לאישורה של הוועדה לבדיקת מינויים לפי חוק החברות הממשלתיות.

...

לא מן הנמנע כי העובדה שכתב התשובה נערך והוגש ערב הבחירות לכנסת ה- 18 וכן העובדה שהחלטתנו מיום 14.9.2009 ביקשה הבהרות מידי מי שבאותה עת לא כיהנו עוד כשר האוצר וכשר התשתיות הלאומיות, היו להן השפעה מסוימת על ניסוחו החסר של כתב התשובה ועל האופן הלקוי שבו טופלה החלטתנו הנ"ל. על כך יש להצטער, אך מכאן ועד למסקנה אליה הגיע חברי השופט לוי כי קיים במקרה דנן חשש לשיקולים זרים שהנחו את החלטת השרים במינויו של אוברקוביץ רחוקה בעיניי הדרך.

מכל מקום, כחברי השופט דנציגר אף אני סבורה כי ההבהרות שנמסרו לבסוף במכתבו של ח"כ בר-און יש בהן כדי לשלול את המסקנה כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה או כי קיים במקרה דנן ספק מהותי או חשש סביר לשיקולים זרים שהנחו את השרים בהחלטתם.

מטעמים אלה אני סבורה כי יש לדחות את העתירה תוך חיוב המשיבים 2-1 בהוצאות כהצעת חברי השופט דנציגר, ובשולי הדברים אוסיף כי חזקה על פרקליטות המדינה כי תדע להפיק את הלקחים הנדרשים מן הטעויות שנפלו בהתנהלותה במקרה דנן וליתן את הדעת לאופן ההתמודדות הראוי עם מצבים כגון אלה בהם נדרשת תשובתו של שר על הליך מינוי שביצע, מקום שבעת שעולה הצורך כאמור אין הוא מכהן עוד בתפקיד שר. ת הוחלט ברוב דעות כאמור בחוות דעתו של השופט י' דנציגר.

משיבים 1 ו-2 מבקשים לדחות את העתירה, הואיל ולהשקפתם אין הם חייבים למנות את הנציגים אשר זכו במרב קולות העובדים, מקום בו קיים טעם ראוי לכך מבחינת טובת החברה, שיקולים של ייצוג הולם וכד'.

כל מסקנה אחרת היתה הופכת את פעולתם של השרים לפעולה אוטומטית וחסרת משמעות בתהליך איוש דירקטוריון החברה הממשלתית (לסוגית שיקול הדעת של השרים במינוי דירקטורים ראו מאמרו של מרדכי בן דרור "מינוי דירקטורים על פי חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, המשפט ד' (1998) 307). זו אף הייתה המסקנה אליה הגיע בית-משפט זה בפרשה קודמת, שעסקה במינויו של עובד כנציג בדירקטוריון חברת המים "מקורות": "מתוך ששת הנבחרים על השרים לבחור כחברים בדירקטוריון את אותם שניים אשר ישרתו, לפי שיקול דעת השרים הממנים, כחברי דירקטוריון בדרך הטובה ביותר את אינטרס החברה. הבחירות כאמור לא באו אלא לקבוע את המועמדים שמתוכם על השרים למנות את הדירקטורים. אך בבואם להחליט על המינוי, אינטרס החברה הוא שצריך לעמוד לנגד עיניהם ותו לא. עובדי החברה, כך יש להניח, יתנו ביטוי לנקודת ההשקפה של עובדי החברה בדירקטוריון. אך מינויים לא בא על מנת שבפעולותיהם כדירקטורים ייצגו את האינטרסים של עובדי החברה. כמו כל דרקטור, כך גם דירקטורים המתמנים מקרב עובדי החברה צריכים לפעול מתוך נאמנות לטובת החברה בלבד. השרים הממנים רשאים למנות מועמד מבין עובדי החברה גם אם מועמד אחר זכה לתמיכה חזקה יותר בקרב העובדים, אם לפי שיקול דעתם, שהופעל כהלכה, המועמד הממונה ישרת טוב יותר את החברה" (דברי השופט ת' אור בבג"צ 1430/93 כהן נ' שר האוצר, בפיסקה 4 (לא פורסם, 5.1.94)).

...

כל מסקנה אחרת היתה הופכת את פעולתם של השרים לפעולה אוטומאטית וחסרת משמעות בתהליך איוש דירקטוריון החברה הממשלתית (לסוגית שיקול הדעת של השרים במינוי דירקטורים ראו מאמרו של מרדכי בן דרור "מינוי דירקטורים על פי חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, המשפט ד' (1998) 307). זו אף הייתה המסקנה אליה הגיע בית-משפט זה בפרשה קודמת, שעסקה במינויו של עובד כנציג בדירקטוריון חברת המים "מקורות": "מתוך ששת הנבחרים על השרים לבחור כחברים בדירקטוריון את אותם שניים אשר ישרתו, לפי שיקול דעת השרים הממנים, כחברי דירקטוריון בדרך הטובה ביותר את אינטרס החברה. הבחירות כאמור לא באו אלא לקבוע את המועמדים שמתוכם על השרים למנות את הדירקטורים. אך בבואם להחליט על המינוי, אינטרס החברה הוא שצריך לעמוד לנגד עיניהם ותו לא. עובדי החברה, כך יש להניח, יתנו ביטוי לנקודת ההשקפה של עובדי החברה בדירקטוריון. אך מינויים לא בא על מנת שבפעולותיהם כדירקטורים ייצגו את האינטרסים של עובדי החברה. כמו כל דירקטור, כך גם דירקטורים המתמנים מקרב עובדי החברה צריכים לפעול מתוך נאמנות לטובת החברה בלבד. השרים הממנים רשאים למנות מועמד מבין עובדי החברה גם אם מועמד אחר זכה לתמיכה חזקה יותר בקרב העובדים, אם לפי שיקול דעתם, שהופעל כהלכה, המועמד הממונה ישרת טוב יותר את החברה" (דברי השופט ת' אור בבג"צ 1430/93 כהן נ' שר האוצר, בפסקה 4 (לא פורסם, 5.1.94)).

עליה להיות מנומקת ולהתקבל בתום לב. ברם, לאחר שעיינתי בתגובותיהם של משיבים 1 ו-2 לא סברתי כי מינויו של משיב 5 לוקה בפגם המצדיק את התערבותנו.

נוכח האמור לעיל, סבורני כי דין העתירה להידחות.

ההליכים שהיו בועדה לבדיקת מינויים שלפי חוק החברות הממשלתיות בהתאם לסמכותו בסעיף 18ב ו60-א(ב)(2) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה1975- (להלן נכנה אותו - חוק החברות הממשלתיות), מינה שר המשפטים ועדה הקרוייה "ועדה לבדיקת מינויים" והיא "ועדה לבדיקת כשירותם והתאמתם של מועמדים לכהונת דרקטור, יושב-ראש דירקטוריון, או מנהל כללי, בחברה ממשלתית ...". בין השאר - והוא עיקר לענייננו - אמורה הועדה לבדוק אם בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית ניתן "ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים". ראו להלן, פיסקה 23.

. "בהרכב החברים שימונו מקרב עובדי הממשלה יהיה ייצוג לשני המינים בלפחות רבע מכלל ההרכב, בהרכב הנציגים של גוף המיוצג בידי שלושה ומעלה יהיה ייצוג לשני מינים". (צירוף התיבות "לשני מינים" בסיפה לסעיף 49(ב) הנו, ככל-הנראה, פליטת קולמוס.

בפרשת שדולת הנשים עמד חברנו השופט מצא על הקף החובה בחיפוש אחרי מועמדת מתאימה, ולא נוכל היטיב עשׁה מאשר להביא מדבריו, ובלשונו (שם, 529): "[]הנטל להוכיח כי בנסיבותיו של מקרה פלוני לא היה ניתן למנות אשה, רובץ על שכמו של השר הממנה. נטל זה איננו קל. כדי לשאתו מוטל על השר הממנה להראות כי בדק את האפשרות למנות מועמדת מתאימה אך נוכח כי בנסיבות העניין הדבר אינו ניתן. אף חובת הבדיקה החלה עליו אינה קלה. כדי לעמוד בה מוטל על השר לנקוט אמצעים סבירים לאיתורה של מועמדת מתאימה. הקף האמצעים תלוי בסוג המינוי התלוי על הפרק. מקום שעליו למנות דרקטור מקרב עובדי משרדו, תקיף הבדיקה את כלל העובדות במשרדו שלכאורה הנן בעלות הכישורים הראשוניים הנדרשים. ואם בידו לבחור את המועמד מקרב הציבור הרחב, חייבת בדיקתו להתייחס למגזרי האוכלוסיה שבקרבם עשויה להמצא המועמדת הנאותה. אין משמעות הדבר שעל השר לחתור בכל מחיר לאיתורה של מועמדת אלמונית שהנה בעלת הכישורים הדרושים. אך הוא גם לא ייצא ידי חובתו בעריכת חפוש 'פורמלי' אחר מועמדת כלשהיא. לשם מילוי חובתו כיאות עליו לנקוט אמצעים סבירים שמטרתם להביא לאיתורה ולמינויה של מועמדת ראויה. לשם כך אין זה מן הנמנע שהשר יסתייע, לא רק בעוזריו וביועציו, אלא גם בגופי ציבור חצוניים (כהתאחדויות של עוסקים, לשכות והסתדרויות של בעלי מקצועות חופשיים, איגודים מקצועיים, האוניברסיטאות, עמותות של נשים וכדומה) וכן בגורמים מקצועיים (כדוגמת היועצת למעמד האשה במשרד ראש הממשלה), שיש בידם המידע הרלוונטי הדרוש לו והעשויים להציע מועמדות שהנן בעלות הכישורים הדרושים למינויים כאלה ואחרים." הינה-כי-כן, בנסיון להביא לייצוגן ההולם של נשים בגופים צבוריים, חובה-של-ממש היא המוטלת על בעל-סמכות לחפש אחר מועמדות מתאימות.

ידריך השר עצמו כהדרך משה את המרגלים בשלחו אותם לתור את ארץ כנען: "וישלח אותם משה לתור את-ארץ כנען ויאמר אליהם: עלו זה בנגב ועליתם את-ההר. וראיתם את-הארץ מה-היא ואת העם היושב עליה, החזק הוא הירפה, המעט הוא אם-רב. ומה הארץ אשר-הוא יושב בה, הטובה היא אם-רעה, ומה הערים אשר-הוא יושב בהנה, הבמחנים אם במבצרים. ומה הארץ, השמנה היא אם-רזה, היש-בה עץ אם-אין, והתחזקתם ולקחתם מפרי הארץ והימים ימי בכורי ענבים." (במדבר יג, י"ז-כ).

כללם של דברים: משנתפנתה מישרת סמנכ"ל תמ"מ במוסד לביטוח לאומי; ומשידענו כי במינהלת המוסד יושבים גברים בלבד; חובה-שבהלכה היא שהוטלה על השר לחפש - לחפש בשקידה - אישה בעלת כישורים מתאימים לתפוש מישרה זו. לא נמצא לנו שהשר עמד בחובתו זו. אשר לסעד לעת מינויו של מרום למישרת סמנכ"ל תמ"מ, לא עמד השר בחובה שהוטלה עליו לשקול בכובד-ראש את עיקרון הייצוג ההולם לנשים.

...

השאלה אינה אלא מה מסקנה נסיק מכאן? לו נמצאנו בסמוך לאחר מעשה המינוי, אפשר היינו מורים על ביטול המינוי ועל החזרת ההליכים לקדמתם, לשיקולו של השר כראוי וכנדרש.

אנו מחליטים איפוא כלהלן: לעת הזו - ועד תום תקופת הנסיון - יוכל מרום להמשיך בתפקידו כסמנכ"ל תמ"מ. עם-זאת, בתקופת החודשים הקרובים שומה על השר למלא את חובתו על-פי הדוקטרינה, החובה לעשות כדי ליתן ייצוג הולם לנשים: להתאמץ ולעשות בשקידה למציאתן של מועמדות מתאימות למילוי מישרת סמנכ"ל תמ"מ במוסד לביטוח לאומי; להביא את המועמדות הראויות לפני הוועדות; ולאחר מכן להכריע מי יהיה סמנכ"ל תמ"מ. למותר לומר, כי עד להחלטתו הסופית של השר לא ימונה מרום מינוי-של-קבע למישרת סמנכ"ל תמ"מ, ותקופת הנסיון תימשך ותלך עד להכרעה הסופית (אלא אם יוחלט להפסיקה קודם לכן מכל טעם שהוא).

במובן זה אנו מחליטים לעשות את הצו מוחלט.