בהמשך לכך נטען כי על אף שההסכם לא בוטל ועודנו עומד בתוקפו, הפרו הדיירים את התחייבויותיהם על פיו באופן חד צדדי, ומנעו את השלמת רישום הזכויות בפנקסי המקרקעין; זאת, בעוד שהזכויות בגג ובמרתף נמכרו לקסירר בחלוף ארבע שנים ממועד כריתת הסכם השתוף, תוך הסתמכות על האמור בו. תוצאת פסק הדין, כנטען, יוצרת "לימבו" רשומי וקנייני – זכויות קנייניות רשומות, אשר נמכרו בתום לב ובתמורה, שלא ניתן לעשות עימן דבר.
כפי שכבר צוין לעיל, פסק דינו החלקי של בית המשפט קמא כלל שני מרכיבים: לעניין הזכויות במרתף – נדחתה התביעה; לעניין הזכויות בגג – נקבע שהתובע (קסירר) זכאי לסעד שתבע (מינוי כונס נכסים) אולם בית המשפט נימנע, במסגרת פסק הדין החלקי, מלפסוק סעד זה ואפשר לקסירר לשקול את צעדיו לאור דחיית תביעתו בעיניין המרתף.
לבסוף, יש ליתן את הדעת לכך שבית המשפט הסתמך, בנוסף לסעיף 3(4) לחוק התרופות, גם על מקורות אחרים, ובהם תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר מתנה את מתן סעד של מינוי כונס נכסים בכך שהדבר "נראה צודק ונוח". לטעמי אין בשקול דעת זה, כמו גם ביתר המקורות אליהם הפנה בית המשפט קמא (בסעיף 43 לפסק הדין החלקי), כדי להרחיב את שיקול הדעת המוקנה על פי סעיף 3(4) לחוק התרופות.
...
בית המשפט מצא כי "התמונה הראייתית מראה שככל הנראה שכן"; אך גם אם אין במקום מקלט – הייתה מוטלת חובה על הקבלנים להקים מקלט, הן לפי היתר הבניה והן לפי חוק ההתגוננות האזרחית בנוסחו לפני התיקון משנת 1969.
בית המשפט הגיע למסקנה זו גם מזווית אחרת – על בסיס שיקול הדעת שיש לבית המשפט בבואו ליתן את הסעדים המבוקשים בתובענה, הכפופים לדרישות צדק; וכך קבע:
"התובע עותר לסעד של מינוי כונס נכסים, אך סעד זה מותנה בהתרשמות של בית המשפט מכך שצודק לעשות כן (ראו למשל תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). לחילופין, עותר התובע למתן סעד של אכיפה כנגד הדיירים, אך גם סעד זה כפוף לדרישות הצדק (ראו בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל-1970). ואפילו צווי עשה באופן כללי כפופים הם לשיקול דעת שיפוטי (ראו את האמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 וכן את הרקע ההיסטורי לגיבושם של צווי העשה, שהורתם בדיני היושר של המשפט המקובל (ראו אצל ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 571 (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר שלמה לוין; 1995)). כל אלה מונעים ממני את האפשרות להעניק את הסעדים המבוקשים שעה שזו תמונת הדברים ביחס למקלט ולמחסן. עניין זה טעון ליבון נוסף." (פסקה 43 לפסק הדין החלקי; ההדגשה הוספה – י' כ').
אוסיף כי מקובלת עליי מסקנת חברי השופט י' כשר (פסקה 54 לפסק דינו), כי פסק הדין החלקי, הוא אמנם פסק דין לעניין המרתף, אולם "החלטה אחרת" לעניין הגג, משטרם הושלם הדיון בסעד האופרטיבי הנובע מממצאי בית המשפט.
בבחינת מעבר לדרוש, מקובלת עליי גם מסקנתו כי לנוכח הטעות העובדתית שנפלה בפסק הדין החלקי, ניתנה הסכמת הצדדים לתיקונו, ככל שנדרש.
סוף דבר: אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על כל חלקיו, וקסירר יישא בהוצאות הדיירים, המשיבים 11-1, בסך של 50,000 ₪.
