מיזוג ומניעתו לפי חוק ההגבלים העסקיים

רוזנהויז הורשע בהכרעת דין מיום 23.12.13 בשתי עבירות של אי קיום תנאי שנקבע באישור מיזוג, עבירה לפי סעיף 47(א)(4) לחוק ההגבלים העיסקיים תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים"), בשילוב סעיף 21 לחוק הנ"ל. בנוסף, הורשע רוזנהויז בארבע עבירות של ניסיון לעשיית הסדר כובל עם הספקים אוסם, שטראוס, ויסוצקי והחברה המרכזית, באמצעות מנכ"ליהם, עבירות לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים, בשילוב הסעיפים 2(א) ו-4 לחוק הנ"ל ובשילוב הסעיפים 25 ו-29(ב) לחוק העונשין.

סוגיית התחולה של סעיף 226(א)(3) על נאשם שהורשע בעבירות לפי חוק ההגבלים העיסקיים, על אף שאלה אינן מנויות בפיסקה (1) של ס"ק (א), כבר נדונה והוכרעה ונפסק כי יש תחולה לסעיף לגבי עבירה מאותו סוג (ראו ע"פ 4783/09 שולטשטיין נ' מדינת ישראל (16.9.10) (להלן: עניין שולטשטיין).

...

לפיכך אני גוזר על הנאשמים את העונשים הבאים: על הנאשם 1 אפרים רוזנהויז – (א) ארבעה וחצי חודשי מאסר, מתוכם חודשיים לריצוי בפועל וחודשיים וחצי נוספים שירוצו בעבודות שירות, על פי חוות דעת הממונה על עבודות השירות מיום 8.5.14, במרכז למורשת המודיעין ברמת השרון, חמישה ימים בשבוע, 8.5 שעות עבודה ביום.

כמו כן יש לזכור, כי זמן ביצועה של העבירה היה קצר ובסופו של דבר, אמנם לא בשל רצונו של רוזנהויז, אלא בשל התנגדותם של הספקים, היא לא צלחה.

באשר לשאלה השנייה, הנוגעת לסמכותו של בית המשפט לקצר את תקופת הפסילה מקובלת עליי, בכל הענווה, עמדתו של כב' השופט ג'ובראן בע"א 619/05 עופר נמרודי נ' מדינת ישראל (9.6.10) (להלן: "עניין נמרודי"), שדעתו הייתה דעת הרוב, ולפיה: "מאחר ובסמכות בית-המשפט שלא להחיל את הוראות הפסילה כלל, כך מקל וחומר אנו למדים, כי גם בסמכותו של בית-המשפט לקבוע תקופת פסילה קצרה מזו הנקובה בחוק. כך, הורשה בית-המשפט למנוע את מימוש הפסילה כליל, ומכאן נראה, כי וודאי מורשה הוא, לקצר את תקופת הפסילה". וראו גם דברי השופטת ארבל בעניין שולטשטיין ,בפסקה 41 לחוות דעתה.

תמצית טענות הצדדים התובע טוען כי על פי חוק ההגבלים אסותא היא מונופול, ואולם היא מפרה את החובות הרובצות לפתחו של בעל מונופולין מכוח חוק זה. לגישתו, החלטתה של אסותא שלא לאפשר לתובע לפעול כרופא עוזר בחדרי הניתוח שלה מהוה סרוב בלתי סביר לספק שירות (בנגוד לסעיף 29 לחוק); ניצול לרעה של הכוח המונופוליסטי (בנגוד לסעיף 29א לחוק); וכן הפרה של תנאים שהותנו על ידי הממונה במיזוגים שאסותא היתה צד להם בעבר.

עם זאת, אבאר כי השוק הגאוגרפי הרלוואנטי מוגדר כ-"איזור הגאוגרפי הקטן ביותר אשר לא יהיה ביכולתם של ספקים המצויים מחוץ לגבולותיו להוות רסן תחרותי ממשי לאותם ספקים המצויים בגבולותיו, לאור מידת נכונותם של הלקוחות לשאת בעלויות הקשורות ברכישת המוצרים מאותם הספקים (ש"מחוץ לגבולות"-ע.ב.), בשל ריחוקם הגאוגרפי" [נימוקי היתנגדות הממונה על הגבלים עיסקיים למיזוג בין אלרוב איזור מסחרי ממילא (1993) לבין קרתא חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע״מ (בפרוק) (17/3/2014), בעמ' 5].

...

מכל האמור לעיל נמצאנו למדים, כי נימוקים ענייניים הם שעמדו ביסוד הסירוב לבקשתו של פרופ' תדיר לשמש כרופא עוזר במתקניה של אסותא, וכי מדובר בעניין שמסור לשיקול דעתה הרפואי והתקציבי.

סוף דבר דינה של התביעה להידחות, וכך אני מורה.

התובע ישלם לנתבעים הוצאות בסכום כולל של 40,000 ש"ח. ניתן היום, 06 ינואר 2015, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.

ועוד נטען, כי חובה זו מקבלת חשיבות יתרה בהליכים ייצוגיים המבוססים על עילת מחיר מופרז – הן משום שמדובר בהליכים מורכבים שניהולם מחייב השקעה אדירה של משאבים; הן לנוכח קיומו של מאסדר ייעודי, הוא הממונה על התחרות, המיתמחה בדיני תחרות ובאכיפת האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין; הן בשים לב לקיומו של גוף רגולטורי האמון על פקוח מחירים במשק הישראלי, והכוונה לועדת הפיקוח על מחירים הפועלת לפי חוק פקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפיקוח).

בתוך כך, חוק התחרות נותן בידי הממונה על התחרות כלים אפקטיביים להגנה על התחרות – כדוגמת סמכות להיתנגד למיזוג בין חברות (סעיף 21(א) לחוק); הטלת עיצומים כספיים (סעיף 50ד לחוק); קביעת קביעות שיכולות לשמש כראיה לכאורה בכל הליך משפטי (סעיף 43(ג) לחוק); סמכויות חפוש ותפיסה של ראיות (סעיף 45 לחוק); ועוד.

כפי שכבר צוין לעיל, סעיף 29א לחוק התחרות מבוסס על סעיף 102 לאמנת האיחוד האירופי (ראו: דברי הסבר להצעת חוק ההגבלים העיסקיים (תיקון מס' 2), התשנ"ו-1995, ה"ח 2446, 229); ובעת חקיקתו של האיסור על קביעת מחיר בלתי הוגן בחוק התחרות, כבר נקבע בדין האירופי כי איסור זה כולל בחובו איסור על קביעת מחיר מופרז.

...

גם אני סבור, כחברתי, כי לא היה מקום לקשור בין נכונות המבקשת לגלות מידע למשיב לבין רף ההוכחה הנדרש בשלב אישור התובענה הייצוגית, וכך לאשרה בהיעדר תשתית מספקת, תוך דילוג על שלב ההכרעה של בית המשפט בבקשה לגילוי מסמכים.

הנה כי כן, בבואו להכריע בבקשה לגילוי מסמכים, שומה על בית המשפט לבחון האם מתקיימים התנאים המהותיים האמורים, ובמידה שהתשובה לשאלה זו חיובית, להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בהיקף ובאופן שיקבע (להרחבה על הליכי גילוי ועיון בתובענות ייצוגיות ראו: יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 146-139 (2021)).

סבורני אפוא כי לא היה מקום להימנע מלהכריע בבקשה לגילוי מסמכים, תוך גלגול השאלות העובדתיות והמשפטיות המורכבות בעניין מופרזות המחיר לשלב ניהול התובענה הייצוגית עצמה.

על-פי החוק, הממונה הוא המופקד על אישור המיזוג או על ההתנגדות לו (סעיף 21 לחוק).

ההגדרה לקיומו של מיזוג לצורך חוק ההגבלים העיסקיים מצויה בסעיף 1 לחוק, הקובע: "'מיזוג חברות'-לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה". על-פי הגדרה זו, מיתקיים מיזוג גם אם אין איחוד משפטי או העברת שליטה.

...

מסקנה מעין זו עומדת בהתנגשות חזיתית עם מטרות דיני ההגבלים העסקיים, שעליהן עמדנו לעיל.

כך, לדוגמה, יכול שמיזוג מסוים לא יביא לעלייה משמעותית בריכוזיות בענף הרלוונטי-בשל הריכוזיות הגבוהה הקיימת בו ממילא ערב המיזוג אך תהא בכל זאת פגיעה משמעותית בתחרות עקב קיומם ויצירתם של מחסומי כניסה משמעותיים למתחרים חדשים, מחסומים שקומו עקב חיזוקו של הכוח הדומינאנטי בשוק, ולאו דווקא עקב יצירתו של כוח מעין זה. דא עקא, כי לאור העובדה, כי לא קביעה זו היא שעמדה ביסוד הכרעתו של בית-הדין, אלא הקביעה כי אין חשש לפגיעה משמעותית בתחרות אף לגופו של עניין, הרי שלא מצאנו עילה להתערבותנו, כאמור לעיל, במסקנת בית-הדין למרות האמור בהערה זו. העולה מן המקובץ הוא כי להוציא עמדתנו בעניין מכון הפסדים, החלטת בית-הדין עומדת על כנה היא, ואין בסיס להתערבותנו במימצאיו העובדתיים של בית-הדין, כמו גם באיזון האינטרסים שערך הוא בעניין המיזוג.

על-כן, מסקנתנו היא, כי דין הערעור להידחות, בכפוף לאמור בפסקה 30 לפסק-הדין בנוגע למכון הפסדים.