והיא מפנה לע"א 447/07 לאה הלברשטיין נ' הדס קולובסקי- גוברין ; שם, היתייחס ביהמ"ש לבניינים אשר ניבנו בטרם חוק המכר דירות ובפועל אינו חל עליהם, בניינים מבחינת מאפייניהם ראויים להרשם כבתים משותפים ולא נרשמו, כך שחל עליהם פרק ו'1 לחוק המקרקעין, במקרים אלה יש לתור אחר אומד דעת הצדדים בהתאם למבחנים המקובלים בדיני החוזים, היינו מבחנים מרוככים יותר , מהמבחנים הקבועים בפסיקה עת מדובר בבית משותף רשום, וצריך כי הוצאת השטח מן הרכוש המשותף תהיה חד משמעית וברורה.
דומה כי, משאין מחלוקת שלא נרשמו הצמדות לאיזו מן הדירות נשוא הנידון, הרי שהחצר המשותפת כולה היא רכוש משותף; מכאן עובר הנטל לנתבעים, להוכיח את טענתם לקיומו של הסכם חלוקת שימוש בחצר המשותפת, מכוחו הם רשאים להמשיך להחזיק בשטחי החצר, הנמצאת כיום בחזקתם ובשימושם הייחודי והבלעדי, וברי כי האמור רלוואנטי גם לגג המהוה רכוש משותף [תביעה למסירת מקרקעין סעיף 16 לחוק המקרקעין; ע"א 127/77 קפה נ' לוי, פ"ד לא(3) 455, 465 (1977); ע"א 483/62 קוך נ' לנדוי, פ"ד יז 1953 (1963)].
...
לעניין הגג, אני מורה לתובעת ולנתבעים 5-6 לאפשר גישה בטוחה לגג לשימושם של כלל הדיירים.
מתן הגישה לתובעת לעשות שימוש באותם שטחים ברכוש המשותף, יחייבו אותה לשאת בחלק היחסי בהוצאות האחזקה של אותם שטחים, כגון מים, גינון, נקיון וכיו''ב.
באשר לתבעה שכנגד, וכפי האמור לעיל, דין תביעה זו להידחות.
לנוכח התוצאה אליה הגעתי אני מורה על חיובם של הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש''ח לתשלום בתוך 30 יום.
