מחלוקת כספית בין קבלן ראשי לקבלן ביצוע

בסעיף 6א להסכם סוכם כי: "המחירים/התמורה שתשלם החברה לקבלן המשנה עבור ביצוע כל התחייבויותיו בהתאם להסכם הנם כמפורט בפירוט העבודות/בכתב הכמויות המצורף ו/או המפורט להסכם זה ובכפוף לאמור בהסכם זה". בסעיף 6ב להסכם הוסכם כי: "החברה תשלם לקבלן המשנה עבור ביצוע העבודות ומילוי כל התחייבויותיו על פי הסכם זה את כל הסכומים אשר יאושרו ע"י החטיבה להתיישבות לסעיפי עבודתו בקיזוז 14.25% עמלת קבלן ראשי עבור החברה מחשבונות אשר יאושרו בסעיפי החוזה". אם כן, אין מחלוקת בין הצדדים כי בסעיף התמורה בהסכם הוסכם בין הצדדים כי התמורה שתשולם על-ידי הנתבעת לתובעת תהיה בקיזוז 14.25% עמלת קבלן ראשי שייוותרו בידי הנתבעת.

מכאן, שעד לחתימה על אותה תוספת שנייה בסמוך להפסקת העבודה על-ידי התובעת בחודש אפריל 2015, לא נגמרה דעתם של הצדדים לכדי הסכם מחייב לבצוע העבודות הנוספות, ולמצער – נותרו ביניהם מחלוקות שעיקרן במחלוקות הכספיות שהובילו סופו של יום להפסקת העבודות על-ידי התובעת.

...

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 289,149.03 ₪ בתוספת מע"מ כדין.

הנתבעת תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 100,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין ועוד הוצאות משפט בסך של 25,000 ₪.

העובדה שהנתבעת העמידה את תביעתה שכנגד על סך של 1,250,000 ₪ לצורכי אגרה, אינה משנה ממסקנה זו, שעה שהתובעת היתה צריכה להתגונן מפני כל אחד ואחד מן הסעדים שנתבעו בתביעה שכנגד, שסכומם הכולל עומד, כאמור, על סך של 2,737,251 ₪.

הנתבעת והתובעת שכנגד, מנוליד חירות מערכות בע"מ, (להלן: "הנתבעת/ התובעת שכנגד/מזמינת העבודה ") הנה חברה ציבורית אשר זכתה במיכרז ושימשה כקבלן מבצע של עבודות תיכנון והקמה של מערך הקיטור ולחיבור מפעלים שונים לאספקת קיטור ממרכז האנרגיה באיזור התעשייה אלון תבור (להלן: "הפרויקט").

כמו כן ההסכם כאן הוא הסכם בין קבלן ראשי לקבלן משנה לעומת פס"ד ביבי שם ההסכם בין מזמין העבודה לבין הקבלן הראשי.

תמצית טענות הנתבעת: לטענת הנתבעת התובעת הפרה את ההסכם שנחתם בין הצדדים שכן ההסכם קובע מפורשת כי לאור חשיבות השלמת העבודות במועד התובעת לא תוכל לעצור או לעכב את העבודות או לבטל את החוזה מכל סיבה שהיא לרבות במחלוקת כספית .

דיון והכרעה: כאמור לעיל, עסקינן בתביעות כספיות הדדיות בין קבלן לקבלן משנה העוסקות בטענות להפרת הסכם הנחת קו קיטור.

...

בסופו של יום לא מונה מומחה מטעם בימ"ש, אך אני סבורה כי יש לתת משקל לחוו"ד התובעת כתצהיר מקצועי מטעם התובעת.

סוף דבר: לאור האמור לעיל, מצאתי לקבל את התביעה העיקרית לגבי רכיב החשבוניות שאושרו, דהיינו על הנתבעת לשלם לתובעת תוך 30 יום סך של 362,572 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום המקורי.

התביעה שכנגד נדחית.

עמיאל הגישה כתב תשובה (וכן כתב הגנה שכנגד) וטענה בין היתר כי לא נשכרה לבצע את כל העבודות בפרויקט אלא לצורך ביצוע עבודות הבינוי, מסגרות ושרותי קבלן ראשי, וכי לא בגין מחדל שלה ניפתח המרכז הרפואי רק בחודש מאי 2018.

ביום 5.8.21 הודיע ב"כ שוורץ ארד כי המפקחת מסרה כי בשים לב למחלוקת הכספית שבינה לבין שוורץ ארד אין לה עניין במתן עדות, כל שכן במתן תצהיר; כי ב"כ שוורץ ארד הבהיר לה שביהמ"ש עשוי להורות על זימונה ואז היא תאלץ לתת עדות, אך היא שבה על עמדתה.

...

ביום 23.3.23 הגישה שוורץ ארד תשובה לבקשה בה טענה כי יש לדחות את הבקשה.

ראשית טענה כי יש לדחות את הבקשה על הסף בשל כך שהיא מוגשת בחלוף שנה מהמועד שבו הוגשה בקשתה לזימונה של העדה מטעמה (17.6.21).

בנוסף הפנתה לפסה"ד בעניין בוריסי כי השאלה האם עד מזוהה או לא מזוהה עם אחד מבעלי הדין היא שאלה עובדתית ומשפטית שהצדדים נאבקים על ההכרעה בה הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי וכי יכול ותהיה מחלוקת עובדתית לעניין קיומו של הסבר משכנע מדוע נמנע בעל הדין מלהעיד את מי שנראה כמזוהה עימו אפילו אם בזמן האירועים היה הוא למשל מנהל עסקיו, וכן לכך שהתוצאה היא שמידת הוודאות ביישום המבחן לעניין זיהויו של העד עם בעל הדין שלא זימן אותו לעדות כשאין מדובר בבעל הדין עצמו הינה מוגבלת כדרכן של החלטות דיוניות הניתנות במהלך הדיון ושלא על בסיס בחינה ראייתית מלאה.

"כספי הפקדון "לא יאבדו", והאנטרס המוביל לטובת הפרויקט וטובתם של הצדדים הוא ראשית לכל להביא את העבודות לכלל סיום ברצף, ללא עיכובים ומוקדם ככל הניתן, ולאחר שיסתיימו לקיים את הליכי הבוררות במחלוקות הכספיות הנ"ל".

המומחה הוסיף וציין: "אינני גורם מאשר. אני משמש כמומחה מטעם הבורר ופועל בהתאם להנחיותיו. אינני מחליף "מפקח" בודאי לא מפקח צמוד הנידרש בין היתר לאישור חישובי כמויות, ניהול יומני עבודה ובכלל זה אישור עבודות חריגות ו/או ברג'י, אישור מחירים שסוכמו בין קבלן ראשי לקבלן משנה/ספק/נותן שירותים וכו'.

משהמומחה סבר כי יש לאשר תשלומים בגין חודש מרץ, אין מקום לעכב ולעצור את ביצוע התשלום החודשי לספקים, קבלני משנה והעובדים.

המבקשות לא מסרו למשיבים את רשימת הוצאות חודש מרץ וזו הועברה לעיונו של המומחה ולעיון נציג המשיבים ובא כוחם רק ביום 24.4.2023 זאת מבלי שצורפו ההסכמים עם קבלנים או נותני השירותים שאת שכרם המבקשות ביקשו לשלם במימון כספם של המשיבים.

...

לאחר שעיינתי בהחלטות הבורר מימים 16.2.2023, 3.5.2023, 8.5.2023 ובהחלטה מיום 21.5.2023 שבמסגרתה מונה בעל תפקיד מטעם הבורר ושקלתי את טענות הצדדים, אני סבורה כי החלטת הבורר למנות בעל תפקיד מטעמו שיוסמך לפעול בחשבון הפיקדון על פי הוראותיו, ניתנה בגדר סמכותו של הבורר על פי הסכם הבוררות והיא נותנת מענה פרקטי ויעיל לצורך של קידום עבודות הבנייה שנדרשות להשלמת שלב א' של הפרויקט מוקדם ככל שאפשר, זאת מבלי לפגוע במידה העולה על הנדרש בזכויותיהם המהותיות והדיוניות של המשיבים, אשר מטעמיהם, לא ראו לכבד את החלטות הבורר מימים 3.5.2023 ו - 8.5.2023 וגרמו ל"שיתוק" חשבון הפיקדון באופן שהצריך, כמפורט בהחלטת הבורר, את מינוי בעל התפקיד מטעם הבורר.

הרקע להליך ראשיתה של ההיתקשרות בין הצדדים במיכרז שפירסם הנתבע – מיכרז מספר 12818/2015 לבצוע כביש 4711 בעיר אלעד, אשר פורסם במודל של היתקשרות עם קבלן ראשי לבצוע שלב א' של פרויקט זה, בו תיכנון הפרויקט היה באחריות הנתבע - המזמין (להלן: "הפרויקט", "המיכרז").

בדוח שערך בוני (נספח 13 לתצהיר דפנה), מובאת התייחסותו של בורודיאנסקי לשינויים שנעשו במהלך ביצוע הפרויקט: שינוי התווי (סע' 2 לדוח בוני)- "הבצוע יצא לדרך עם התוויה שונה ממה שהיום רואים באתר... אחרי ביצוע של 1.5 ק"מ, כולל סלילה חלקית, העבודה הופסקה על ידי משרד השיכון נעשה שינוי בתוכנית והקבלן חזר לעבוד. כתוצאה מהשינוי נהרס מה שנסלל וגם עבודות שבוצעו (חישוף ועבודות עפר) נשארו מחוץ לפרויקט. סיבת השינוי וההחלטות שהתקבלו לא מוכרות לבוריס". עבודות חישוף (סע' 5 לדוח בוני)- "מפת הבצוע של עבודות עפר [שהוגשה על ידי התובעת], לפי בדיקתו של בוריס, נכונה ומתחשבת בעבודות שבוצעו בהתחלת הבצוע בהתאם לנאמר בסעיף 2 לעיל. החישוף בוצע בשני שלבים- שלב הראשון לפי התוכנית המקורית ושלב השני אחרי שינוי התוואי". עבודות פינוי פסולת, חפירה ו/או חפירה וטפול בחומר חצוב (סע' 5(ג) לדוח בוני)- "בהתחלת הפרויקט, ומחוסר ידע כללית לגבי סוגי הקרקע שבאתר, הקבלן קיבל הנחיה לבצע עבודות עפר באופן חלקי בלבד, ברוחב המסלול שתוכנן מראש, ולהשאיר ברמות במדרונות!... עם קידום החפירות התברר שמדובר בחומר מעורב, עודפי מצעים ופסולת, ומשרד השיכון נתן הנחיה לשמור לכל החומר החפור במקום... לאחר פגישה עם המתכנן הקבלן קיבל הנחיה למיין את כל החומר ולפנות את כל העודפים, אחרי שמירת החומר הנידרש למילוי חוזר... כמות החפירה מעבר לגבולות הבצוע הן פועל יוצא מהמתואר בסעיף 2 לעל והן מקובלות". עדי ההגנה אמנם טענו, בדיעבד, כי היתנהלות זו של מסירה וקבלה של הוראות בעל פה מהוה סטייה משמעותית מהמתכונת הקבועה בעיניין זה בהסכמי העבודה, וכפי שנסקר לעיל לא יכולה להיות מחלוקת ממשית כי אכן מדובר בסטייה מההסדר החוזי המקורי.

החשבון הסופי הראשון כנקבע לעיל, החשבון הסופי הטעון בדיקה והכרעה הנו החשבון הסופי הראשון בלבד, אשר אף לגביו קיימת מחלוקת בין הצדדים בנוגע לקיומה של יתרת חוב לתשלום, נוכח עמדת חברת הבקרה בדוחותיה וכן נוכח טענת קזוז אשר בפי הנתבע, בגין עלויות תיקון עבודות לקויות של התובעת בהן נאלץ לשאת, מהן עולה, כי לשיטתו של הנתבע לא רק שאין לחייבו בתשלום נוסף כלשהוא לתובעת אלא שהוא אף שילם לתובעת כספים ביתר, גם אם אינו תובע בפועל את השבתם.

...

באשר להקמת הכביש - מקובלת עלי עדותו של ויינשטיין לפיה הליקויים שמצא בעבודות אינם נובעים מקיומה של חרסית, אלא מביצוע לקוי.

במצב דברים זה, בהתחשב בהיקפה הנטען של טענת הקיזוז (907,217 ₪) והיקפה של יתרת החשבון הסופי הראשון (613,204 ₪), וכן בהעדרה של תביעה שכנגד מצד הנתבע על יסוד טענות הקיזוז או על יסוד טענתו לתשלומים ביתר לתובעת, אני מוצאת כי די בטענת הקיזוז והיקפה, אף לו אייחס תרומת רשלנות לנתבע בהקשר לטענת הקיזוז על שני רכיביה, כדי להביא לדחיית התביעה.

למרות דחיית התביעה, ונוכח הקביעות לעיל כנגד הנתבע בכל הנוגע לחסר ראייתי בוטה מצידו, עקב אי העדתם של רייבוך ובעיקר של בורודיאנסקי, דמויות מרכזיות בפרויקט, והואיל ואני סבורה, כי חסר ראייתי זה הקשה והכביד על בירור ההליך - הן על התובעת והן על בית המשפט - איני מוצאת לפסוק הוצאות לטובת הנתבע במקרה דנן.