אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ-ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להיתפרנס משלו, - ואין לידון על פי תקנה יותר מהמפורש בה. בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לארץ-ישראל את הצורך בתקנה, נוסף לדין צדקה, כי סכנות גדולות צפויות להם.
...
בפנינו בקשה לפסיקת מדור בהתאם לפס"ד ביה"ד הגדול מתאריך ט' בסיון תשפ"א.
העובדות
בהחלטתנו מיום י"ז באדר תשפ"א נאמר:
"תשלום משכנתא כמדור: בקשת האשה היא להורות לביה"ד כי גם אם היא תקנה את חלק האיש בדירה יורה ביה"ד לאיש לשלם לה את המשכנתא הואיל והוא חייב במדור הילדים. ומביאה אסמכתאות משפטיות לדבריה. ביה"ד מבהיר כי בבתי הדין הרבניים הגישה המקובלת היא שמשכנתא היא רכיב הוני, ואינה בכלל מזונות ומדור. זאת משום שמדובר בהלוואה שנלקחה לצורך קניית נכס השייך לאחד הצדדים, ואין זה מן הדין שהאב ישלם מדור על נכס שהוא בבעלות האשה. האב חייב עבור הוצאות של האשה לילדים , תשלום המשכנתא אינו נחשב להוצאה אלא להשקעה הוא כעין חיסכון אשר בתמורה לתשלומים מוקנית לה בעלות על הדירה והאב אינו מחויב לסבסד לאשה את קניית הדירה. ובעיקר יש לציין כי חיוב האב למזונות הילדים הוא מדין צדקה, במקרה דנן הכנסות האשה אינן פחותות משל הבעל ואולי אף יותר, האשה אף היא חייבת במזונות הילדים מדין הקרוב קרוב קודם, ולכן יש לקחת בחשבון בחיוב האב במדור הילדים את הכנסות האשה. ועיין פסק דין פ"ת תיק מס' 1097392/6. לפיכך אין לחייב את האיש לשאת במשכנתא ככל והאישה תקנה את הדירה."
ביה"ד הגדול בהחלטתו מיום ט' בסיון תשפ"א קיבל את הערעור בנימוקים דלהלן:
"...חלק זה של הערעור מתקבל ויש לקצוב דמי מדור, בכל מקרה, וכמקובל. החיוב בדמי מדור מוטל על האב (לפחות בחלקו בקטינים מעל גיל 6), ואין הבדל אם מדורם של הקטינים מתבצע על ידי דירה שכורה של גורם שלישי או על ידי מגורים בדירתה של האישה, ויש לשער כמה היו עולים דמי השכירות בדירתה, אילו העמידה אותה להשכרה והאב יחויב בתשלום חלקו היחסי."
בהמשך לנימוקים האמורים פסק ביה"ד הגדול באותה החלטה:
"בית הדין האזורי יחייב את האב המשיב בתשלום דמי מדור מהרגע שבו האישה תעזוב את הדירה המשותפת, או שתרכוש את חלקו של המשיב בדירה, ב-40% מדמי שכירות מלאים של דירה בגודל ובאזור המגורים הנוכחי של האישה עם הקטינים. הבירור העובדתי לעניין זה ייעשה על ידי בית הדין האזורי בדרך שתיראה לו, ולפי שיקול דעתו."
עתה הוגשה בקשת האשה לפסיקת דמי מדור בהתאם להחלטת ביה"ד הגדול.
"
וכדבריו כתב הפרישה שם (חו"מ סימן שסג):
"ואם אין החצר עומד להשכיר כו' כיון שלא חסרו כו'. אבל גבי תוקף עבדו של חבירו שלא בשעת מלאכה אי לאו טעמא דלא ילמוד עבדו דרכי הבטלה לא היה פטור מפני כך דיכול לומר לא ניחא לי דליעבד עבדי בחנם ולא דמי לבית שהנהו זה לבית דאמרי אינשי ביתא מיתבא יתיב או שאיה יוכת שער וכדאיתא שם בגמרא בהדיא פרק הגוזל דף צ"ז הני טעמא בעבד ובבית עיין שם."
וכ"ה בנתיבות המשפט שם (ביאורים ט'):
"ואם לא היה לו רשות להשכיר... ויש לספק בנתן השוכר רשות לאחד שידור בו בחנם עם השוכר ביחד אי צריך האי אחר לשלם להמשכיר, אי נימא כיון שמשכיר לא היה יכול להשכירו לאחר כיון שכבר הוא מושכר להשוכר והוי כחצר דלא קיימא לאגרא דפטור הדר בו. ונראה דחייב לשלם, דהא ודאי דאיכא קילקול במה שדרין בבית, והפטור במה דלא קיימא לאגרא משום דביתא מיתבא יתיב, וכאן כיון שדרין בו בבית דליכא משום ושאיה יוכת שער ממילא חייב לשלם, דהא ודאי דאיכא קילקול קצת דהא מה"ט אסור להשכיר למי שבני ביתו מרובין [סימן שט"ז סעיף א'] רק דהשבח דשאיה יוכת שער עדיף מהקילקול, [והכא] דלא שייך זה, חייב לשלם כל הנאה בדין זה. וטעם, דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה."
המסקנה העולה היא כי חיסור ממון המחייב את הנהנה לשלם במקרה של "זה נהנה וזה לא חסר", נמדד כחיסור ממון רק אם אין מולו ריווח לאדם שממונו נחסר, ואשר הריווח עומד לכה"פ באותו שווי של החיסור.
לסיכום, לשון הראשונים ולשון כל הפוסקים הוא כמבואר, שרק אם אמר 'צא' ולא יצא חייב לשלם, ואפילו אם נאמר כהגר"א שהרשב"ץ חולק על כך, יכול האב לומר קים לי ככל הפוסקים שלא כתבו כן וכשיטת הב"ח והש"ך שפירשו כן גם את דברי הרשב"ץ.
ובעזהשי"ת מצאתי דברים מפורשים בענין זה בשו"ת דברי חיים להגה"ק מצאנז זיע"א [חו"מ ח"א סימן ל"ט] שכתב בתוך דבריו בזה הלשון:
"ואין לומר בנידון דידן הוי כמו שמיחה בו שלא ידור בביתו שחייב [שם ריש סעיף ו'] דזה ליתא שהרי אדרבא ידע מזה ורק שרצה שיפצה אותו שפיר הוי זה נהנה וזה לא חסר."
במקרה שלפנינו, האם רוצה ומבקשת שהילדים ישהו אצלה בקביעות, ואינה אומרת בשום אופן 'צא' לילדיה, ובקשתה לכל היותר 'דור ותשלם' ועל כן נותר הדין 'זה נהנה וזה לא חסר פטור'.
"
לפיכך הבקשה לעיקול להבטחת מזונות עתידיים נדחית.
