מותרות שימוש חורג והקלה על מבנה שנבנה כבריכת שחיה

ברע"פ 7338/14 אליהו שמעוני נ' מדינת ישראל (נבו, 24.2.15) נדחתה בקשת רשות ערעור על גזר דין של בית משפט שלום שאושר בבית משפט מחוזי (עפ"א 54139-03-14) במסגרתו הושת קנס בסך 300,000 ₪ בגין משטח בטון בשטח של כ – 117 מ"ר, תוספת למבנה בשטח של כ – 17 מ"ר, תוספת מחסן בשטח של כ – 25 מ"ר, מכולה בשטח של 15 מ"ר ועשיית שימוש חורג כמסעדה במקום בו השמוש המותר הוא למגורים.

עתפ"ב (מחוזי מרכז) 12501-07-22 שירי חיים נ' המחלקה להנחיית מוסמכי היועץ המשפטי לממשלה (נבו 03.10.2022) – בית המשפט המחוזי אישר את גזר הדין של בית משפט השלום והשית על הנאשמים קנסות בגובה הקנסות המינהליים – קנס בסך 600,000 ₪ למערערת (תאגיד) ו – 300,000 ₪ למנהל התאגיד בגין שימוש אסור בשטח של 5,450 מ"ר בקרקע חקלאית לעסק לבניית בריכות שחיה.

לאחר ששקלתי את כלל השיקולים לחומרא ולקולא המפורטים לעיל ובכלל זה המשך השמוש לאחר ההתראה מחד ושטח השמוש מאידך, שהוא רק גבוה במעט מ – 100 מ"ר, החלטתי להעמיד את הקנס על סכום של 120,000 ₪ ולקבל את עתירת המאשימה לחייב את הנאשמת בנוסף בהתחייבות בסכום של 40,000 ₪ למשך שנתיים.

...

" ברע"פ 6665/05 ראיף מריסאת נ' מ"י (נבו, 17.5.06) נפסק ביחס לענישה בעבירות תכנון ובניה: " על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון והבניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאליים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית..." ר' גם פסה"ד ברע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חבל מודיעין (נבו, 9.6.09) מידת הפגיעה בערך המוגן בענייננו - מדובר בענייננו בשימוש כמשרד משך תקופה ארוכה החל מיום 28.3.17 לכל הפחות ועד ליום 28.11.22, מועד בו ניתן למבנה היתר לשימוש חורג, במבנה בשטח של 108 מ"ר, שיעודו ע"פ התוכנית החלה על המקרקעין למגורים.

לאחר ששקלתי את כלל השיקולים לחומרא ולקולא המפורטים לעיל ובכלל זה המשך השימוש לאחר ההתראה מחד ושטח השימוש מאידך, שהוא רק גבוה במעט מ – 100 מ"ר, החלטתי להעמיד את הקנס על סכום של 120,000 ₪ ולקבל את עתירת המאשימה לחייב את הנאשמת בנוסף בהתחייבות בסכום של 40,000 ₪ למשך שנתיים.

התוצאה לאור כל האמור אני גוזרת על הנאשמת עונשים כדלקמן: קנס בסך 120,000 ₪, שישולם ב – 30 תשלומים שווים ורצופים החל מיום 15.1.24 ובכל 15 לחודש שלאחריו.

נטען כי אמירתו של בן ארי לפיה, הסכום בו מכרה התובעת את מבנה הספא משקף גם את עלויות הבניה שהשקיעה התובעת בהכשרת הנכס לשימוש האמור, הנה אמירה מקוממת בפרט כאשר עלות רכישת המבנה על ידי התובעת וכן העבודות להכשרת המבנה הסתכמו בסך של כשניים וחצי מיליון ₪ ואילו הנכס נמכר בסכום של -1,307,000 ₪ בצרוף מע"מ. הפרת חובת הזהירות המושגית והקונקרטית – התובעת טענה כי הנתבעות חבות כלפיה חובת זהירות מושגית וקונקרטית.

העד נישאל האם שיטת העבודה הייתה לקבוע עובדות בשטח ואם הבצוע לא נתקבל בהתנגדות אז גם לא מוגשת בקשה להיתר וזה השיב כך: (בעמ' 45 ש' 26-27) "אני חושב שצריך להבדיל בין חריגה לחריגה, אם החריגה מותרת עפ"י התב"ע זה שונה מאשר אם בונים בנגוד לתב"ע. אגב, לגבי קירוי הבריכה אין מחלוקת שהוא בגבולות התב"ע." מועד חוזי למסירת החזקה במבנה הספא לגל העתיד כאמור לעיל, ביום 1.8.06 הייתה אמורה להימסר החזקה בספא לידי "גל העתיד" על פי הסכם השכירות (נספח 11 לתצהיר התובעת).

בשולי הפרוטוקול נרשם "הועדה מבהירה כי השמוש בבריכת השחייה ובשימושים המבוקשים האחרים אינו לצרכי מסחר. לא יותר שום שימוש במיתחם למסחר." ובהחלטות הועדה נכתב "אושרה הבקשה לבנייה אך לא לשימושים מסחריים בתנאים: תיקון תכנית ההגשה לפי דרישות מהנדס העיר; תשלום היטל השבחה כחוק; פיתרון הביוב לפי דרישות מיפעל הביוב של הערייה; פיתרון צנרת המים עפ"י הנחיות מיפעל המים העירוני; קבלת חוות דעת משרד הבריאות; קבלת חוות דעת איגוד ערים לשירותי כבאות; קבלת חוות דעת היח' לאיכות הסביבה של הערייה; התאמת המבנה לנכים עפ"י תקנות התיכנון והבניה;

ההחלטה השנייה - החלטת הועדה מיום 6.2.08 – מתן היתר להפעלת הספא, הבריכה – לשימוש מסחרי לכל ביום 6.2.08 ולאחר שהתובעת השלימה את מכירת מבנה הספא, אישרה הועדה המקומית בישיבה מס' 62568 את הבקשה (שכללה בין היתר את קירוי הבריכה והקמת מועדון הספורט) ללא תוספת שתי יחידות דיור בקומה הטכנית בתנאים שפרטה (הבקשה למתן הקלה נדחתה).

...

מטעמים אלו באתי לכלל מסקנה, כי לא זו בלבד שלא עלה בידי התובעת לבסס טענותיה כלפי הנתבעות במישור האחריות, הרי שגם במישור הנזק הנטען, לא עלה בידיה להוכיח ולבסס טענותיה.

אולם מאחר ודחיית טענות התובעת במישור האחריות לא נעשו על יסוד קביעות השמאי, ובשים לב לכך שהגעתי לכלל מסקנה כי נזקי התובעת לא הוכחו, איני רואה צורך והצדק לבחון את חוות הדעת לגופה.

אשר על כן, נוכח כל המקובץ לעיל, הנני בדעה כי דין התביעה להידחות.

לטענתו, גם הם וגם הועדה המקומית טענו בפני וועדת הערר כי השמוש המותר בקרקע הוא נופש והדברים אף נאמרו מפיו של מהנדס הערייה : " עריית טבריה אמרה ואומרת שהיא מעודדת שימושים של הסבה לנופש ושימושי נופש באיזור הזה ובאזורים הסמוכים אליו. אנחנו עושים את זה. אפשר לראות מה עשו במבנה מלון ארופה. בנו למבנה שימור תוספת שתואמת ברוחה ובאופייה את המבנה המקורי. המבנה המקורי שומר וטופל. זו הכוונה גם פה, לקחת את המבנה המקורי לשמרו ולתכנן את התוספות כל שיהיו תואמות למבנה הזה"  (עמוד 5 לפרוטוקול).

ב"כ הנאשם הוסיף וטען כי יגישו לתיק בית המשפט אישור קונסטרוקציה על המבנים.

כבוד השופט דנציגר סיכם את השיקולים המנחים בגזירת הדין בעבירות בניה (שם, פסקה 26): "לאחר דברים אלו, מוצא אני מקום להדגיש כי הגם שזוהי עמדתי באשר לשווי המקסימלי של טובת ההנאה המופקת, קביעתו של שיעור הקנס בכל מקרה ומקרה חייבת להעשות לאחר שבית המשפט בחן את נסיבות המקרה לרבות את הסוגיות הבאות: (א) מה הקף הכספים שהתקבלו בפועל אצל העבריין או שהוצאתם נחסכה כתוצאה מבצוע העבירה; (ב) האם בוצעה הריסה של המבנה קודם למתן גזר הדין; (ג) האם במסגרת גזר הדין ניתן צו הריסה כך שיתכן ובמועד נראה לעין תיהרס הבניה הבלתי חוקית; (ד) האם הושתו על המבקש קנסות נוספים בהתאם להוראות השונות הקבועות בחוק התיכנון והבניה. מובן כי אין המדובר ברשימה סגורה וכי מנגד יש לשקול את חומרת המעשים שבוצעו ואת הקפם, כמו גם נסיבות נוספות שעשויות לשמש כשיקול לחומרה או לקולא בגזירת עונשו של העבריין.

ג.         הריסת הבנייה או הפסקת השמוש החורג בטרם מתן גזר הדין בסעיף 215(ג) לחוק התיכנון והבנייה נקבע שאם הנשפט הרס את המבנה או את התוספת למבנה, אזי סעיף 219(א)(1) לפיו בית המשפט רשאי להטיל על הנאשם  קנס בגובה כפל שוויו של המבנה או התוספת, לא יחול.

בשקילת העונש הראוי בתוך מיתחם הענישה שקלתי לחובתו של הנאשם  כי בנה תוספות בניה במיתחם יחידת אירוח, מבנה טעון היתר ללא היתר , ועשה שימוש במקרקעין ללא היתר,  בשטח כולל של כ – 43 מ"ר וכן פרגולה ובריכת שחיה, בין היתר בשטחים המיועדים לשימור.

...

לאור כל אלו ועמדת המאשימה בדבר הרכיבים העונשיים לה עתרה אני קובע כי מתחם הענישה לעניין רכיב הקנס שהינו המרכזי בענייננו יעמוד על 10,000 ₪ - 70,000  ₪ וזאת בנוסף לתשלום כפל אגרה, חתימה על התחייבות כספית ,צווי הריסה ואיסור שימוש שיבוצעו ממועד מיידי ועד עיכוב ביצועם לשנה.

סיכומו של דבר, לא מצאתי כי מתקיימות במקרה שבפני טעמים המצדיקים סטייה ממתחם הענישה לחומרא או לקולא.

         אני מחייב את הנאשם בהוצאות ביצוע ההריסה וכן מצווה אני שצוו ההריסה ירשם בפנקסי המקרקעין ע"י המאשימה.

רקע כללי - המשיבה 1, פאר הדר מגורים בע"מ (להלן: "היזם") הגישה לועדה המקומית לתיכנון ולבנייה קריות (להלן: "הוועדה המקומית" או "העותרת"), בקשה לקבלת היתר בנייה עם הקלות, בהתייחס לכוונתה לבצע פרויקט בנייה הכולל הריסת מבנה קיים והקמת מבנה מגורים בן 4 קומות הכולל 5 יחידות דיור ובריכת שחייה הצמודה לדירת הגן (להלן: "בקשת ההיתר"), ברח' אורנים 9 בקריית ביאליק (גוש 11555, חלקה 111, להלן: "המקרקעין").

לעניין החריגות של המבנה מקוי בנין – נקבע כי תותר חריגה של המבנה למרווח צידי בשיעור של 30 ס"מ. בעיניין זה סברה העותרת כי מדובר בחריגה מזערית אשר לא תהווה פגיעה במגרשים הגובלים, מה גם שמדובר בחריגה המותרת על פי תוכנית וניתנת לשיקולה של העותרת.

נקבע כי בריכות שחייה הן שימוש אינטגראלי בייעוד למגורים, אשר ניתן להתירו במסגרת היתר בניה למגורים, אך עם זאת - בריכות שחייה נידרשות לעמוד בקוי הבניין הקבועים בתוכנית וככל שמבקש היזם הקלה כך שתותר חריגה מקוו הבניין הקבוע בתוכנית, יש לבחון את עצימות ההקלה וכן לבחון האם קיימת הצדקה תכנונית להקלה.

...

משמע, שקיומה של דעת המיעוט ותוכנה במקרה הספציפי, אינם מביאים למסקנה כי נפל פגם בהחלטה, וודאי שלא פגם המצדיק התערבות של בית המשפט.

סיכום - לאור כל האמור מעלה, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לוועדת הערר הוצאות בסך 7,500 ₪.

ביחס לבריכת השחייה, המצב התיכנוני החדש הופך את הזכות להקים בריכת שחייה ל"זכות מוקנית", בנגוד למצב התיכנוני הקודם, בו ניתן היה להנפיק היתר בנייה לבריכת שחייה רק על דרך של "הקלה". שינוי זה במצב הזכויות מהוה השבחה של המקרקעין ולכן אין בסיס לעמדת המערער לפיה ניתן גם היום להקים בריכת שחייה בדרך של הקלה.

שומת היטל ההשבחה תערך בסמוך לאישור התכנית (או אישור ההקלה או השמוש החורג) ואולם רשאית הוועדה המקומית לדחות את עריכת שומת ההשבחה בעקבות אישור תכנית עד למימוש הזכויות במקרקעין בהן חלה ההשבחה.

הוועדה המקומית טענה כי ההוראה האוסרת על הרמת חלל הגג נועדה למנוע שינוי בצורה הגיאומטירית של גג הרעפים ביחס להיתר הבניה ובכך לשמור על אחידות של מבנים באותו הרחוב, ולמנוע סטייה מהשיפועים המותרים בגגות על פי התקנים הקיימים, ובניה בנגוד להנחיות המרחביות של המועצה.

...

מקובלת עליי טענת המשיבה לפיה האפשרות להקמת בריכת שחייה בשטח המקרקעין הפכה, בעקבות אישור התכנית המשביחה, לזכות מוקנית ולא נותרה זכות בשיקול דעת הועדה לאחר ביצוע פירסומים המאפשרים הגשת התנגדויות.

סיכום החלטת ועדת הערר סבירה ואין מקום להתערב בה, ולפיכך הערעור נדחה.

המערער ישלם למשיבה, הועדה המקומית שוהם את הוצאות המשפט בסכום של 15,000 ₪.