כחלק מהסדר הטיעון, הוגש תסקיר מטעם שירות המבחן על המשיב (תסקיר מיום 24.02.21), ממנו עלה, כי המשיב כבן 27, רווק, בעל 10 שנות לימוד, אשר התגורר באשדוד בבית אמו.
לביהמ"ש קמא הוגש הרישום הפלילי של המשיב, ממנו ניתן ללמוד, כי לראשונה הובא לדין בגין עבירות של סיוע לסחר בסמים, פציעה כשהעבריין מזויין, תקיפה והפרת הוראה חוקית, בשנת 2012 (בגין עבירות מהשנים 2011 – 2012) ונדון ל-15 חודשי מאסר לריצוי בפועל וענישה נלווית; ולאחר מכן הובא לדין בשנת 2015 בגין עבירות של החזקת סמים לשימוש עצמי משנת 2014 והחזקת אגרופן משנת 2016, ונדון למאסר מותנה ועונשים נלווים.
הנאשם ציין טרם גזר הדין, כי "העירו אותי משינה, זה לא היה מוסלק בשום מקום. זה היה מעל הטלויזיה. הפרח שהיה זה לשימוש עצמי".
בגזר הדין אימץ, למעשה, ביהמ"ש את עמדת ההגנה וציין, כי "עניין לנו בסם מסוכן מסוג EXEBRONE, שגם על פי הטיעונים שהוגשו ע"י המאשימה, לא נמצאה שום פסיקה המתייחסת לסוג הסם..." והוסיף, כי "בעניינינו, מדובר בסמים שלמעשה נמצאים ברף של הצריכה העצמית וסם נוסף במשקל של 100 ג' שאין לנו כל מושג וכל ידע מהו הנזק שעלול להגרם מאותו סם". משכך, ולאחר שציין, כי קיימת פסיקה מגוונת בעבירות של החזקת סם "גם כאשר מדובר בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית", וכי "מיתחמי הענישה משתנים נוכח כמויות הסם וסוג הסם", קבע, כי מיתחם העונש ההולם צריך לנוע בין מאסר על תנאי ועד ל-6 חודשי מאסר אותם ניתן לרצות במסגרת עבודות שירות; כי "ביהמ"ש מחויב לידון את הנאשם בהתאם למידת הפגיעה בערך המוגן ובשלב זה, אין לביהמ"ש את הכלים להעריך מהו הנזק שעלול להגרם מאותו סוג סם אשר צוין בכתב האישום"; וכי "גם המאשימה ציינה בטיעוניה לעונש כי לא מצאה ולו מקרה אחד שבו נדון נאשם בגין הסם מושא האישום ועל כן התייחסה לסוגי סם אחרים מבלי לדעת כיצד ניתן לאבחן ביניהם". לפיכך, ולמרות הרישום הפלילי של המשיב, אולם לאור כך ש"שירות המבחן הגיש חוו"ד חיובית ביחס לאפשרויות השקום וביחס לנסיבותיו האישיות" של המשיב; ומשיש "לזקוף גם לקולא את לקיחת האחריות, את מצבו הרפואי של הנאשם, לרבות העובדה שהוא כיום מחזיק ברישיון לקנבוס רפואי", דן אותו לעונשים המפורטים לעיל.
ובכל מקרה, אף המשיב לא טען לקשר כלשהוא בין כמות החומר החריג שהחזיק לכאבים שהוא חש; כי לא ניתן כל משקל לעברו הפלילי המשמעותי של המשיב, כולל בעבירות סמים; כי לא ניתן משקל לנתונים השליליים המופיעים בתסקיר, כגון לקיחת אחריות מוגבלת ביותר ורמת מסוכנות בינונית-גבוהה להישנות היתנהגות עוברת חוק, עם תקווה שטיפול במסגרת שירות המבחן יוכל לצמצם את רמת הסיכון, כאשר כלל לא החל בכל טפול שהוא ("התסקיר, אם קוראים אותו... התוכן שלו לא עולה בקנה אחד לטעמנו עם השורה התחתונה ועם ההמלצה להסתפק בענישה שיקומית, אני מפנה בעיקר להערכת הסיכון בגורמי הסיכוי. חרף זאת הגבלנו את עצמנו ל-9 חודשי עבודות שירות כשמראש אמרנו שזו ענישה מקילה וגם מקילה מבחינת הסדר הטיעון בתיק הזה"); כי בעבירות החמורות שביצע המשיב המיתחם שנקבע מוטעה ואין בו כדי לתרום את התרומה המתחייבת למיגור נגע הסמים; וכי העונש שנגזר חורג באופן משמעותי לקולא מחומרת מעשי המשיב ומהפסיקה הנוהגת.
...
לעומתה ביקש ב"כ המשיב לדחות את הערעור וטען, כי לא הובאה בפני בית המשפט כל עדות או ראיה לגבי סוג הסם שבו הורשע המשיב, על רמת מסוכנותו ועל תופעות הלוואי שלו ("יכול להיות שדווקא הסם הזה הוא עם תופעות פחות ממכרות"); כי אמנם מדובר בסם מסוכן על פי הפקודה, וגם אין חולק שהמשיב הודה בהחזקת "סם מסוכן", אולם משאין כל מידע על הסם האמור, גם לא ניתן לדעת האם הכמות שהחזיק המשיב מספיקה "למנה אחת או 200" ומשכך גם "אי אפשר לקבוע כמה הוא חרג מהמתחם של הצריכה העצמית"; כי חלק מהסמים שנתפסו נועדו לשימושו העצמי של המשיב; כי בכל מקרה היה מקום לסטות לקולא מהמתחם שהציעה המערערת וזאת נוכח התסקיר החיובי שהוגש ("מאז ביצוע העבירה הזאת המשיב עובד, הוא ניתק קשר עם חברה שולית, הוא קיבל כדין להשתמש בקנאביס רפואי, הוא חי חיים נורמטיביים לא נפתחו תיקים, הוא התחיל את עבודות השל"צ. המשיב התארס, שליחתו לעבודות שירות תוציא אותו ממעגל העובדים, המשיב עובד בחשמל, הוא רוצה להקים בית בישראל, למה שנדרדר אותו..."); כי אין צורך כלל להתייחס להערכת המסוכנות שבתסקיר, שכן חרף חלוף הזמן המשיב לא עבר עבירות נוספות, הוא ממשיך לעבוד ו"בסופו של יום מי שערך את התסקיר הגיע למסקנה שזאת הדרך הנכונה, אני חושב שיש לעודד ולתמוך באנשים מסוג המשיב.
לא מצאנו ממש גם בהנחה, כי המשיב החזיק ב"סמים קלים", כנימוק נוסף להקלה בעונשו, שכן, פקודת הסמים אינה מבחינה בין "סמים קלים" ל"סמים קלים יותר" או ל"סמים קלים פחות".
גם באשר למתחם שנקבע מצאנו כי נפלה טעות מלפני ביהמ"ש קמא, כאשר החזקת סמים מסוכנים שנועדו להפצה (דבר המחוזק בסכום הכסף הנכבד שהחזיק המשיב בביתו), משלושה סוגים שונים, ובמשקלים המפורטים בכתב האישום, אינו יכול להתחיל ממאסר מותנה ומקובלת עלינו יותר עמדת המערערת בעניין זה כפי שהובעה בטיעוניה לעונש בביהמ"ש קמא.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, ובהסכמת הצדדים, אנו מקבלים את הערעור וגוזרים על המשיב, בנוסף לעונשים עליהם נדון בביהמ"ש קמא, גם מאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים.
