עיין בתשובת מהרש"ם ח"ה סי' מג שבסיום תשובתו אודות בעל שלא הסכים לתת גט אלא לאחר שיובטח שהאישה תחזיר לו את המסמכים שלו ביחס לביתו ושדותיו, ולאחר שהאישה התחייבה באלה ושבועה וחרם חמור שמיד לאחר הגירושין תשיב את הגזילה, סודר הגט, אך לסוף האישה לא עמדה בהתחייבותה, והבעל רוצה לבטל את הגט בטענה שבשום אופן לא היה מגרשה ללא החזרת המסמכים הנ"ל, במסקנתו פסק מהרש"ם:
"נלפע"ד דהגט כשר. ואמנם מבואר בח"מ סוס"י טו וכמה דוכתי דיוכלו הבית דין לגזור על האישה שלא תנשא לאיש אם אינה מחזרת מה שגזלה, ועיין שבות יעקב ח"ג סי' קכא בזה, ולכן גם בנ"ד יעשו כן".
הגם שבאותו נידון לא היה ספק שהאישה עומדת בגזלתה ללא הצדקה, מאחר שלא היה מקום להורות על ביטול הגט בטענת גט מוטעה, לא עוותו את דינה עקב היתנהלותה השלילית, ופסק מהרש"ם שהגט כשר, אלא שהוסיף שעל בית הדין לאכוף עליה את החזרת הגזילה באמצעות עיכוב נישואיה, וזאת על יסוד פסיקת הרמ"א חו"מ סי' טו סעיף ה.
וכן בספר דברי חיים (למהר"י אויערבך) דיני גיטין סוף סי' ב' כתב שאם הבעל לא היתנה תנאי גמור אלא רק בגלוי דעת, וגילוי הדעת של הבעל היה שלא בשעת סדור הגט ובכה"ג אין להחמיר, וזה לשונו:
"מ"מ אף שאין הגט בטל אף כשלא נתקיים כפי הגילוי דעת דמעיקרא, אעפ"כ ראוי שהבד"צ יראו לכופה לקיים הדברים, ושלא לעשות נבלה כזאת וכן לא יעשה בישראל".
אך היינו באותם מקומות ובנסיבות שכח בית דין יפה להעמיד משפטי הדת על תילם, ולהציל עשוק מיד עושקו.
וז"ל הטיב גיטין:
"נראה דלרווחא דמילתא יש לנהוג שהרב יאמר לבעל" כו' (במקור הדברים כתב דבריו באידיש, ולהלן תירגום הדברים כפי שהובא בשו"ע מהדורת ראש פינה כרך ה' עמ' רפא) –
"אולי אמרת מקודם שתתן הגט על תנאי, ועכשיו אתה ג"כ בדעתך שתתן הגט על איזה תנאי של ממון או איזה תנאי אחר, תאמר זאת עתה לפנינו. והבעל ישיב על זה, לא אמרתי כלל, ואם אמרתי שאתן הגט על תנאי, או לשון שמשמעותו שאתן הגט על תנאי אזי אני מבטל דיבורים אלו, ואני רוצה ברצוני הטוב בלי שום אונס והכרח ליתן הגט לאישתי פלונית בת פלוני שתתגרש ממני תיכף בלי שום תנאי בעולם הן תנאי של ממון או תנאי של דבר אחר בעולם".
ואח"כ כתב הטיב גיטין:
"וכל זה לרווחא דמילתא כי באמת התשובה בקצרה שמשיב על השאלה ששואלין אותו אם נותן בלי שום תנאי ויאמר הן, די בכך ואף אם אמר בתחילה שרוצה ליתן על תנאי, דאל"כ מה הועילו בתקנתם, ועיין בדברי הרא"ש סוף גיטין ובתשובתו כלל מ"ה בנוסח סדר הגט וכן הוא בטור ובכל הנוסחות, ועיין בתשובת הרא"ש סי' כה ובתשובת אא"ז הגאון בעל שארית יוסף ז"ל ובמהרי"ט חלק אה"ע סי' י"ג. אך לפי שראיתי שלפעמים בהגיע תור הלכה למעשה, כשהבעל בא ומערער ומברר שאמר תחילה שדעתו ליתן על תנאי ומה שאמר אחר כך היה בלא לב ולב והיה סובר שאינו רק דרך פטומי מילי, ולפעמים מוצא עוזרים גואלים וקרובים המחזיקים בערעורו ולא ימצאו אנשי חיל ידיהם לשתקו בנזיפה כי אם אחרי אספת המון רועים, ובין כך לעזה המדינה. לכן מהראוי כי החכם המסדר ישים לב לזה כפי הבנתו בענין שלפניו, שאם יש לחוש שאפשר שיבא אחר כך לידי ערעור, יתקן הכל מקודם וירחיב הדיבור בזה כפי הנושא שלפניו, באופן שלא יהא לו שום פיתחון פה להטיל עוד איזה ערעור בדבר. וכן לקמן סעיף מ"ב (בסדר הגט) אם ידוע וכו' אך אחר כך תבטיח אותו האישה וכו' החכם עיניו בראשו של דברים, שיהא מפורש כפול ומשולש שאין ענין נתינת הגט והגירושין תלוי כלל בזה, אלא הגירושין הם נגמרים בכל אופן שיהיה ואין לו לסמוך על ענין הגירושין רק על הבטחתה, ומ"מ יהיו הגירושין קיימים בין תעמוד בהבטחתה או לא".
וכן הבית מאיר בסי' קמה ס"ט הביא את המחלוקת שנחלקו גדולי הדור בענין הגט מווינא, והוסיף:
"עם כל זה לא מצאתי בדברי החולקים ישוב מספיק על טענות מהר"ם לובלין מה שהכריחו לפירושו, זולת מחמת שהמסדר יפרש לו שנותן הגט בפירוש בלא שום תנאי, ואף בזה עי"ש שעדיין דברים בגו כמבואר במהר"ם לובלין. להכי לע"ד נראה שטוב נמי שהמסדר יפרש לו שאף זה יעלה בדעתו, שאף אם תבגוד האישה ותרצה למעול מעל בהחרם שלא להינשא לו אלא לאחר שתרצה ליתן הקנס, שעם כל זה הוא סבור וקבל ומגרש לחלוטין בלי תנאי, וכבר מצאתי בסדר ר"מ ר' יוזפש אות לח הכי".
דברי הבית מאיר הובאו בפת"ש סי' קמה סק"ו וכן בשו"ת בית שלמה אה"ע סי' קלז, וכן כתב בשו"ת אמרי יושר ח"א סי' קד שאם נהגו בדרך זו המבוארת בסדר הגט למהר"ם ר' יוזפש לכו"ע אין לחוש לתנאי.
הצורך לברר את עניין הכתובה לפני סידור הגט מבואר בסדר הגט המובא בשולחן ערוך אבן העזר באות פא:
"וישאל הרב אחר הכתובה, ושתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו, כדי שלא יבאו אח"כ לידי קטטה מחמת הכתובה ושיאמר הבעל על מנת כן לא גרשה."
בית דין בתר בית דין לא דייקי, תוקף השליחות
בנוסף לכל האמור, קיימת סברה נוספת שבגינה מנוע בית הדין בירושלים מלתת היתר נישואין, והיא העידר סמכות הלכתית.
...
עוד נטען בסעיף 95 לעתירה, שנאלצה "לקנות את הגט" באמצעות ויתורים על זכויות המגיעות לה עפ"י דין, ובנסיבות אלו: "יש להורות על בטלותו של הסכם הנחתם תחת איום מפורש בעגינות, מטעמים של עושק, כפייה ותקנת הציבור". עוד טענה האשה באמצעות בא כוחה:
"כפי שבשני העשורים האחרונים התפתחה לה תביעת הנזיקין בגין סרבנות הגט, כך יש לפתח את דיני החוזים המשפחתיים, ולהורות על בטלותם של הסכמים שנחתמו תחת סרבנות גט מוצקה, כבנידון דידן, שברור שאלמלא ענייני הגט לא הייתה מסכימה העותרת להעביר הסמכות מערכאה לערכאה".
בסיום העתירה, לאחר שעלו טענות משפטיות נוספות לשלול את סמכות בית הדין לדון בתביעת המזונות, ביקשה האשה:
"ככל שתתקבל טענת העותרת [...] יש להורות גם כן כי פסקי הדין של ביהמ"ש לענייני משפחה מהימים [...] יעמדו על כנם".
בסופו של דבר, בדיון בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ ובעקבות הערות ביהמ"ש משכה העותרת את עתירתה.
בדעת המיעוט הביא מדברי החלקת יואב, ובנידון דנן עפ"י מסקנת החלקת יואב שלא זכתה להתייחסות בדעת המיעוט, אין מקום לפסול את הגט, בנידון דנן בסופו של דבר לאחר שלוש שנות פירוד הבעל כבר רצה להתגרש, לאחר שנוכח שלא יוכל לחזור לאשתו הנחרצת בעמדתה להתגרש לאחר שהתברר לה שהוא הערים עליה קודם לנישואין, רק ביקש הסכם הוגן עבורו.
וגם ביחס לשליח הולכה, בנידון כזה ממש של הגט מיאסי, מלבד מהרש"ם, שאר הגדולים שהשיבו ולא הסכימו עם הוראת מהרש"ם, וקבעו שאמירת הבעל שהגט ללא תנאי מתייחסת גם לשליח, ולא עלתה על דעתם הטענה שהעלה כעת עמיתי, "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי".
בהתאם לכל האמור נימוקי דעת הרוב והמסקנה הלכה למעשה עומדים בעינם ללא שינוי.
ביחס לגט שסודר על ידי שליח הולכה, בו יש גם תפקיד לבית הדין בירושלים, ודאי שיש לחוש לסברה שהשליחות מבוטלת כשנמצאת הטעיה, מכח הסברה שלתקוני שדרתיך ולא לעוותי, השליח נשלח לתקן ולא לקלקל, כדברי המהרש"ם.
דעת המיעוט
מסקנה
בהתאם לאמור, בית הדין פוסק ברוב דעות כי הגט כשר, ולכן עיכוב הנישואין יבוטל.
