על הפרק עמדה בקשת הנתבעת כי התובע יסייע בעניינים שהיא נידרשת להם כאפוטרופוסית של החסויים, וכן בטיפול בנכסים שהמנוח הוריש לנתבעת ולחסויים, ביניהם נכס ברחוב סלמה בתל אביב, בגוש 7052 חלקה 14 (להלן גם: "הנכס בסלמה"); נכס ברחוב מקוה ישראל בתל אביב בבעלות משותפת עם אחיו של המנוח (להלן: "הנכס במקוה ישראל"); נכס בבית פנורמה שבבעלות משותפת עם אחיו של המנוח (להלן: "הנכס בפנורמה"); ונכס שהוריש המנוח לנתבע 2 בראשון לציון (להלן: "הנכס בראשון לציון").
אפשרות אחרת, שבהתאם לה נהגו הצדדים, היא כי הנתבע 2 היה צד להסכם באמצעות הסכמת הנתבעת, המשמשת לו אפוטרופוסית.
סעיף זה רחב וקובע איסור כללי על האפוטרופוס להיות בנגוד עניינים עם החסוי עקב "הצורך ביצירת חומת מגן סביב לחסוי ולענייניו" (ע"א 4377/04 הולצברג נ' מירז, פ''ד סב(2) 661, פסקה 20 לפסק דינה של השופט ארבל, ואל דיעה זו הצטרפה גם השופטת חיות בפיסקה 4 לפסק דינה (2007); וראו את שלל המקורות הנוספים בפסק הדין של השופטת חיות, החיצוניים לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, והאוסרים על אפוטרופוס להיות בנגוד עניינים עם החסוי).
המחוקק הכיר איפוא, "בכך שהקרבה והנגישות אל כספים ונכסים של אחר, היכולת לפעול לגביהם על פי שיקול דעתו הבלעדי של האפוטרופוס, עלולים להביאו לידי מצב בו שיקוליו לא יהיו אובייקטיביים, למצב בו לא תנתן לטובת החסוי הבכורה והבלעדיות שצריך להיות לה, אלא הוא יבקש להפיק רווח – לו או לאחר – מנכסים אלה. במצב זה חוטא האפוטרופוס לתפקידו" (עניין הולצברג לעיל, פסקה 19 לפסק דינה של השופטת ארבל).
לכן, עקב פוטנציאל ניגוד העניינים בין הנתבע 2 לנתבעת נידרש לאשר את הסכם השליחות עם גורם בלתי תלוי (בית המשפט או אפוטרופוס שמונה לצורך פעולה זו), לפני שפעלו לפיו ועל אחת כמה וכמה כשניגוד אינטרסים זה כבר בא לידי ביטוי בפועל, כפי שעולה בבירור עת פעל התובע כשלוחה של הנתבעת והעביר נכסים לקניינה ובכך גרע זכויות מהנכסים של הנתבע 2.
...
מכל מקום משלא הונחה תשתית רלוונטית לזכות לשכר ראוי, ולא הונחו ראיות להיקפו הנטען, נדחית גם הטענה החלופית.
סיכום
מכל האמור והמפורט בפסק הדין אני דוחה את התביעה.
ומכל מקום משקבעתי כי התובע אינו זכאי לסעד עקב ביטול ההסכם כדין על ידי הנתבעת, הרי שממילא התביעה נגד הנתבע 2 נדחית אף היא.
