לטעמי, השמוש בחוות הדעת כפי שנעשה בעניינינו נופל לגדר ביקורת צרכנית שכן היא מתייחסת לליקויים בבניין שבנתה חברת הבנייה – היא הנפגעת מהפרסום – המפורסמים על ידי לקוחה החשה נפגעת על ידה.
הגנות
כפי שכבר צויין לעיל, בחרה הנתבעת שלא להיות מיוצגת על ידי עו"ד, לטענתה עקב ניסיון רע שהיה לה בעבר (ולא ארחיב בציטוט תיאוריה הבוטים) וככל הנראה בשל כך לוקים סיכומיה בחוסר מיקוד בנקודות העיקריות הטעונות ליבון, אולם מתוך הדברים אלקט את הטעון הכרעה ותחילה אבחן האם יש לראות בפירסום פירסום עובדתי או הבעת דיעה.
מחד, הפרסומים המנוסחים כהצגה עובדתית של ליקויים בבניין יכולים להתפרש כהצגת מידע עובדתי גרידא, אך מאידך גיסא, חוות דעת מעצם טיבן הן הבעת דיעה והסקת מסקנות בעיניין מסוים על ידי גורם מקצועי ובהחלט ייתכן שגורם מקצועי אחד עשוי להגיע למסקנות שונות מאלה אליהן יגיע גורם מקצועי אחר ביחס לאותה מסכת עובדתית, כפי שקורה גם בבתי המשפט דבר יום ביומו.
ביחס לאמונתה הסובייקטיבית של הנתבעת המשליכה על בחינת כוונתה לפגוע אזכיר את דברי בית המשפט העליון בעיניין דנקנר (פסקה 23, ההדגשה שלי) על פיהם – "הפן השלילי של החזקה (=קיומם של תנאי סעיף 16(ב) לחוק – א"ב) עניינו יסודות סובייקטיביים ואובייקטיביים המשולבים זה בזה".
שעה שאנו בוחנים את מידת ואיכות הפגיעה שנפגעה התובעת על רקע נסיבות המקרה, את היתנהגות הצדדים טרם הפירסום, בעת ביצועו ולאחריו ואת טיב הפירסום ותוכנו סבורני כי יש לשים לב להיות הנושא עניין צרכני ולעובדה שהנתבעת התמודדה לבדה היתמודדות לא סימטרית מול התובעת, בעלת העוצמה הכלכלית והנהנית מייצוג משפטי שוטף, ביחס לטענות שהיא מאמינה בנכונותן ואף טירחה לבדקן והפרסום הוא מימצאי הבדיקות המקצועיות.
...
לצורך העניין הנבחן עתה אין צורך לבחון האם פעלה הנתבעת כדין וכפי שהיה עליה לפעול אלא האם פעלה בתום לב, וכאשר עליי לבחון האם על פי אמונתה וכוונתה נהגה באופן שאינו מצביע פוזיטיבית על העדר תום לב סבורני כי בשים לב לכך שלא קבלה ייעוץ משפטי ונוכח תחושות הפגיעה הקשות שלה כלפי התובעת ניתן לקבוע שאין מדובר במי שהתכוונה לפעול באופן בלתי סביר או בלתי חוקי, גם אם פעולתה בפועל היתה שלא כדין.
מאחר שקבלתי את טענות הנתבעת בדבר קיומן של הגנות ביחס לפרסומיה דין התביעה להדחות וככלל היה מקום לפסוק הוצאות לזכותה, אך בשים לב לכלל האמור לעיל ונוכח הוראת תקנה 152 לתקנות אני מוצא כי יש להעמיד את ההוצאות לטובתה על סכום מינורי.
סוף דבר
נוכח כלל המפורט לעיל התביעה נדחית.
