יחסי עובד-מעביד בין נותן ומזמין שירות

עיקר טענות הבנק בין התובע לבנק לא היתקיימו מעולם יחסי עבודה ואף לא יחסי מזמין-קבלן.

דיון והכרעה במקרה דנן עומדת להכרעתנו השאלה האם מדובר במיקור חוץ אותנטי במסגרתו התובע סיפק שירותים לחברות השירותים עמן היתקשר הבנק ומעולם לא היה עובד של הבנק (המשתמש) (כטענת הבנק) או שמא מדובר בהסדר פקטבי שמטרתו היתחמקות הבנק ממחויבויותיו כמעסיק, כך שיש לקלף את הקליפה של מתכונת "ההתקשרויות העקיפות" (בין התובע ובין חברות השירותים, ובין חברות השירותים ובין הבנק) ולהכיר ביחסי עובד – מעסיק בין הבנק (המשתמש) ובין התובע - כטענת התובע.

מערכת יחסי עבודה משולשים זו נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – "מיקור חוץ" של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקור למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לבצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו (כאמור בע"ע 478-09 יצחק חסידים נ' עריית ירושלים (13.1.2011), להלן: "פסק דין חסידים").

שורת מבחני עזר לקביעת זהות המעסיק, כאמור בעיניין כפר רות, כוללת בין השאר: כיצד ראו והגדירו הצדדים את היחסים ביניהם, בידי מי הכוח לפטר את העובד, מי קיבל את העובד לעבודה וקבע והסדיר את תנאי העבודה, מי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך האירגוני, מי מפקח על העבודה, למי הבעלות על הציוד, האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עסוקו העקרי של המשתמש בעבודה, ובו מישתלב העובד, או שמא נשכר העובד לבצוע פרוייקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת, רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה, האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו מישתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר וכו'.

...

ביום 14.7.2016 הגיש התובע תביעה זו כנגד הבנק להכרה בו כעובד קבוע של הבנק ולתשלום זכויות כספיות עקב כך. ביום 19.1.2017 הוגש כתב ההגנה מטעם הבנק בו נטען כי התובע לא היה עובד שלו אלא מדובר במיקור חוץ אותנטי וכי יש לדחות את התביעה.

במקרה דנן, אמנם התובע נתן לבנק שירותים באמצעות חברות השירותים במשך למעלה מ-15 שנים ולא הוכח כי מלבד הבנק התובע נתן שירותים ללקוחות אחרים, והגם שהרושם המתקבל הוא כי ההתקשרות עמו הסתיימה באופן פתאומי (לתובע נשלחה הודעה על ידי מטריקס כי עבודתו בבנק מופסקת לאלתר בהודעת ווטסאפ ביום 7.2.2016 וזאת לאחר שסיפק לבנק שירותים במשך שנים רבות), אין אנו סבורים כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים ויוצאי דופן שלפי מבחן הפסיקה (כאמור בפסק דין דוד שושן) יש להעניק לתובע את המבוקש על ידו.

] לסיכום לאחר שקבענו שאין יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, אין לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בתביעה ולכן, היא נדחית על כל רכיביה.

בקשת התובע כי התביעה תועבר לבית המשפט המוסמך במקום שתימחק מחוסר סמכות עניינית – נדחית.

השאלה העומדת במרכזה של התביעה דנן היא האם היתקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לבין הנתבעת.

האם יחסי הצדדים היו יחסי עובד-מעסיק או יחסי מזמין ונותן שירות? לטענת התובע, הוא עבד אצל הנתבעת תקופה של 17 חודשים, מיום 1.1.2016 ועד יום 12.5.2017, כמתקין ומבצע עבודות חיווט מטעם הנתבעת לטובת חברת "הוט". שכרו החודשי הממוצע היה כ - 11,000 ₪, שכרו ליום עבודה היה כ - 450 ₪ ושכרו השעתי – 55 ₪.

לפיכך, לא נייחס לאופן התשלום משקל מכריע מרכזי כדי להשיב על השאלה באם היחסים בין הצדדים היו יחסי עובד מעסיק או יחסי מזמין שירות וקבלן, לאור מסקנותינו בנוגע ליתר מבחני העזר.

...

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע סך של 25,919 ₪ אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

תביעת התובע לתשלום בגין שכר עבודה, גמול שעות נוספות, ימי חג, חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, ימי מחלה, הפרשות לקרן פנסיה ונסיעות – נדחית.

נוכח הדברים לעיל, ובשל הפער שבין גובה התביעה לסכום שנפסק בסופו של יום, לא מצאנו לנכון להשית הוצאות על הנתבעת.

האם יחסי הצדדים היו יחסי עובד-מעסיק או יחסי מזמין ונותן שירות? עיקר טענות הצדדים לטענת התובע, הוא התחיל לעבוד אצל הנתבעת בשנת 2000 עבור מר אדירי, עד שהנתבעת היתאגדה כחברה, או אז המשיך לעבוד אצלה.

דיון הכרעה לאחר שבחנו את מכלול הראיות והעדויות שהובאו לפנינו ובהתאם לעקרונות שהותוו בפסיקה ובחינת המסכת הראייתית, ובהיתחשב במכלול מאפייני ההיתקשרות של התובע עם הנתבעים, הגענו למסקנה כי אפילו מתקיימים סממנים מסוימים המאפיינים יחסי עובד –מעסיק, שיקלול כל הסממנים מטים את הכף לקבוע כי לא היתקיימו יחסי עובד מעסיק בין התובע לבין הנתבעת 1, ואלו מלמדים על היתקשרות של מזמין אל מול עוסק – קבלן עצמאי.

...

ככל שנשיב על השאלה בחיוב ונגיע למסקנה כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק, נדון בזכויות הכספיות הנגזרות מסטטוס זה ונברר האם הנתבעים, או מי מהם, חבים כספים לתובע בגין הרכיבים הבאים: גמול שעות נוספות, דמי כלכלה, תוספת ותק, קרן השתלמות, הפרשות מעסיק לקרן הפנסיה, הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים ודמי הבראה.

בהתאם לאמור, דין התביעה להידחות, מבלי שאנו נדרשים לדון ברכיבים הנתבעים, בשעות הנוספות ובאופן סיום יחסי העבודה בין הצדדים.

במקרה דנן, מצאנו לנכון לתת ביטוי למורת רוחנו מהתנהלות התובע ובא-כוחו, וזאת נוכח העובדה כי ניהול הליכים משפטיים הוא עניין יקר.

לאור כל המקובץ, אנו מורים על דחיית התביעה תוך חיוב התובע בתשלום של 20,000 ₪ אשר ישולמו בגין הוצאות הנתבעים ושכ"ט עו"ד, אשר ישולמו תוך 30 יום, אחרת - יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, וזאת תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

וכך נאמר בפס"ד זה: "כאשר עסקינן במערכת העסקה משולשת המבחן לקיומם של יחסי עובד-מעסיק בין מזמין השרות לבין עובד של נותן השרות הוא מבחן הלגיטימיות והאותנטיות, ובהקשר זה נאמר בענין אבו רביע כך: "באשר לאותנטיות התבנית, יש לבחון האם הלבוש הפורמאלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא היא למראית עין בלבד. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: מי קיבל את העובד לעבודה? עם מי סוכמו תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר? האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם. ויודגש, היתייחסות למבחנים אלה צריכה להעשות תוך היתחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); היתקשרות כלכלית אחרת כגון: שתוף פעולה בין צדדים (למשל, עניין פלפל) וכיוצ"ב.

מיקור חוץ של משאב אנושי (קבלן כ"א) או של פונקציה (קבלן שירותים) – כאמור, התובע נידרש לבצע פעולת ניקיון במחסום, אלא ששירותי הניקיון במחסום אינם בליבת העשייה של המנהל במחסום והנם פעולה אחת מכלל הפעולות שנדרשות במחסום, לפיכך מדובר במיקור חוץ שבמהותו הוא אספקת שירותים ולא אספקת כ"א. במיקור חוץ כזה, בהתאם לפסיקה, גוברת הנטייה שלא להכיר בקיומם של יחסי עבודה בין מזמין השרות למבצע העבודה.

...

אמנם, נוצר קושי בעקבות העסקת עובד באמצעות קבלן בתנאי עבודה הנופלים בהרבה מתנאי העבודה בהתאם לדין הישראלי (וביחוד כשמדובר בפן מרכזי בתנאי ההעסקה, המצוי בליבת זכויות עובד לסטטוס – משכורת מינימום), אך לנוכח מסקנתנו לפיה יש להחיל על התובע את הדין הזר- אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לפגוע בלגיטימיות ההעסקה (וראו כתימוכין למסקנה לעיל קביעות ביה"ד הארצי בע"ע (ארצי) 20310-09-19 מוחמד רשיד – נפתלי זקן בע"מ (מיום 07.08.22) שם נדון מקרה בו עובדי קבלן משנה מהאזור עבדו בפרויקט חברה ישראלית).

איננו מקבלים גם את הטענה הנוספת של התובע להטלת אחריות על המנהל האזרחי מכוח כך שלא פיקח ודאג להסדרת זכויותיו על פי הדין הישראלי.

סוף דבר: לנוכח האמור לעיל, התביעה נדחית, הן ביחס למנהל האזרחי והן ביחס לחברת סופר שיין.

א) האם היתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים? טענות הצדדים בתמצית התובע טען כי היתקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לנתבעת וכי כל הסממנים מצביעים על כך. הוא פתח תיק עוסק מורשה לבקשת הנתבעת ולא ניתנה לו אפשרות לבחור בין העסקה כעובד שכיר ובין היתקשרות כעצמאי.

שיעור הפצוי בעיניין כותה פירט בית הדין הארצי את השיקולים שיש להביא בחשבון בעת קביעת סכום הפצוי הלא ממוני, ואלו הם: "גם לעניין שיעורו של הפצוי - קיימים שיקולים רלוואנטיים שבית הדין יכול להביא בחשבון, בין היתר ולאו דוקא לפי סדר חשיבותם, כגון: האם מדובר במערכת יחסים קיבוצית שבה גלומות זכויות לא כלכליות בעלות משמעות (לעומת יחסי עבודה אצל מעסיק לא מאורגן); מידת חוסר תום הלב מצידו של המעסיק או מצידו של העובד; האם המעסיק ניסה ביודעין לעקוף את דיני העבודה, או שמא שגה בתום לב בסווג ההיתקשרות; מי הכתיב את מודל ההיתקשרות בין הצדדים - כך למשל הסכמה אמיתית של העובד, או יוזמה ברורה מצידו להגדרתו כ'קבלן' מתוך אינטרסים שלו, רלוואנטיים לצורך הפחתת סכום הפצוי, ובמקרים המתאימים (בפרט כאשר המעסיק אולץ להסכים ולכן אין לראותו כאחראי אפילו להעדר בדיקה) - עד כדי ביטולו; מידת הניצול של חולשת העובד ותלותו במעסיק (ככל שקיימת); האם נעשה סיווג שגוי כלפי עובדים נוספים; חלקו של העובד בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית; המידה שבה חרגו תנאי ההיתקשרות בפועל מהנדרש על פי דיני העבודה; גובה התמורה הקבלנית ששולמה לעומת השכר החלופי וזאת כאינדיקציה הן למידת רצונו החופשי של העובד והן להקף התועלת הכלכלית שהפיקו המעסיק או העובד מהסיווג השגוי; האם הוצע לעובד לתקן את הסווג השגוי ולעבור למעמד של 'עובד' תוך כדי תקופת העבודה, כאשר לצורך כך יש לקחת בחשבון את עתוי ההצעה וכן את מידת סבירותה והגינותה. נתונים רלוואנטיים נוספים הם האם הוכח שכר חלופי או שמא הזכויות הסוציאליות חושבו לפי התמורה הקבלנית (כאשר במקרה כזה, ככל שניתן להניח שהשכר השכירי היה למעשה נמוך יותר אך לא הוכח - ניתן להביא בחשבון את עצם פסיקת הזכויות לפי התמורה הקבלנית); ההקשר התעשייתי - למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל לעבוד בו כעצמאיים; משך ההעסקה; וכן שכיחותם הכוללת של סווגם מוטעים בענף הרלוואנטי והצורך בהרתעת הרבים. עוד ניתן להביא בחשבון שיקלול זכויות 'לא ממוניות' שהעובד לא קיבל בשל הסווג השגוי. כך למשל מקרים שבהם כתוצאה מסיווג שגוי הודר המועסק מפעילויות ונחסמו בפניו מסלולי קידום; טובת ההנאה הכלכלית של הצדדים - דהיינו, ככל שהמעסיק לא חסך בעלויות אולם העובד 'הרויח' מהסיווג, הדבר ישפיע כך שהפיצוי יהיה נמוך, או שבנסיבות מסוימות כלל לא ייקבע. הכלל בהקשר זה שיש להתאים את גובה בפצוי ודרך קביעתו לנסיבות על מקרה". בנסיבות המקרה שלפנינו אנו סבורים שיש להעמיד את הפצוי הלא ממוני על סכום של 35,000 ₪, מהשיקולים הבאים: מצד אחד, הנתבעת היא זו שיזמה את ההיתקשרות במתכונת של מזמין-נותן שירות עצמאי; הנתבעת הייתה מודעת לכך שהמתווכים אמורים להיות מועסקים כשכירים, לפחות במהלך תקופת העבודה, ולכן החלה להציע למתווכים חדשים לעבוד כשכירים; ספק אם ניתן להגדיר את חתימת התובע על החוזה כהסכמה אמיתית לעבוד כנותן שירות עצמאי מכיוון שלא ניתנה לו אפשרות אחרת; התובע היה תלוי כלכלית בנתבעת ונאסר עליו לתת שירותי תיווך באופן פרטי או לסוכנות תיווך אחרת; תקופת ההיתקשרות נמשכה למעלה מארבע עשרה וחצי שנים שבהם נשללו מהתובע זכויות שונות שמהן נהנה עובד כגון: חופשות, דמי מחלה, דמי הבראה, תשלום חל"ת ועוד; מתכונת העבודה הובילה לכך שהתובע סיים את עבודתו בהתאם לחוזה ולא נתן לנתבעת הודעה מוקדמת כפי שנידרש במסגרת יחסי עבודה, מחוסר ידיעה ולכן נפגע בזכויותיו כפי שיפורט להלן בדיון בטענות הקזוז של הנתבעת.

...

אם נגיע למסקנה שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, נדון בזכאות התובע לזכויות הנתבעות בהתאם להכרעה בסוגיית השכר הקובע לחישוב הזכויות ובהמשך נבחן את זכאותו לפיצוי לא ממוני.

תביעת התובע לתשלום פיצויי פיטורים - נדחית.

הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים: הפקדות לפיצויים בסכום של 44,860 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.7.2017 ועד לתשלום המלא בפועל.

טענות הנתבעת לקיזוז ההפרש בין הסכום שקיבל התובע בתקופת העבודה לשכר שהיה אמור לקבל אילו היה מועסק כעובד והפיצוי בגין גזל סוד מסחרי - נדחות.