התובעים טענו מנגד, כי רק חלק מכל רצועת השטח שבמחלוקת שסומן על ידם כ"חלק אדום", הוא שטח בו הם עושים שימוש לצרכי חניה (סעיף 24 לכתב התשובה) וכי נושא חריגות הבנייה נדון בין הצדדים בתחילת שנות ה-2000 במסגרת שני הליכים פליליים אותם יזמה הערייה נגד התובעים (שם, סעיף 25).
מפרוטוקול הדיון באותו הליך (מיום 23.10.2000), עולה כי הערייה הסכימה להשהות את צו ההריסה של חריגת הבניה, על מנת לאפשר לתובעים להכשירה בהגשת תכנית נקודתית להיתר בניה.
...
תמצית טענות הנתבעות
יש לדחות את התביעה מהנימוקים הבאים:
על פי הוראת חוק מפורשת וברורה הקבועה בסעיף 113(ג) לחוק המקרקעין, לא ניתן לקבוע זיקת הנאה ביחס למקרקעי ציבור, לרבות מקרקעין של רשות מקומית והמקרה דנן, אינו המקרה בו יש לחרוג מהוראה זו.
הצורך המוצג על ידי התובעים בשטח בגינו מבוקשת זיקת ההנאה, נובע מחריגות בניה רחבות שביצעו התובעים ומנגד, דרוש השטח לעירייה לצורך בנית מרחב מוגן, החיוני לשלומם ובטחונם של ילדי הגן ושימוש בשטח הינו חיוני מבחינה תכנונית ובטחונית.
עוד נקבע כי "לא רק שינוי של תכונה אובייקטיבית מצדיק החלה של הסעיף, אלא גם שינוי מצב, שינוי בהעדפותיו או בטעמיו של בעל המקרקעין הכפופים המחליט לנצל את המקרקעין שברשותו לבניה, מהווה שינוי מצב של המקרקעין, אפילו לא היה בכך שינוי בתכונה אובייקטיבית הצמודה למקרקעין".
בית המשפט הוסיף וקבע באותו ענין, כי: "משהתרחש שינוי מצב של המקרקעין הכפופים, על בית המשפט להתחשב בשלושה גורמים בטרם שיפעיל את סמכותו לפי סעיף 96 לחוק: האם שינוי מצב המקרקעין הכפופים כרוך בפיתוח המקרקעין ובהגדלת התועלת שניתן להפיק מהם? האם השיעבוד של המקרקעין עלול לסכל את פיתוח המקרקעין הכפופים, לפגוע בכדאיותו או להקשות עליו? האם ביטול זיקת ההנאה או שינוי תנאיה לא יגרום להפסד תועלת, הגבוה מן הרווח הכרוך בפיתוח המקרקעין הכפופים?".
אני סבור, כי במקרה דנן, מדובר בשינוי מצב המקרקעין באופן המגדיל את התועלת שניתן להפיק מהם, מאחר והעירייה החליטה לנצל את החלקה שברשותה לבניית מרחב מוגן לאור נסיבות ביטחוניות והיא קיבלה את אישור הועדה המקומית לכך.
דין טענות אלו להידחות.
סוף דבר
לאור מכלול האמור, נדחית התביעה.
