אלה היו קביעותיו העיקריות של בית המשפט קמא:
המועד הקובע לבחינת חלוקת זכויות הבנייה הוא יום מתן היתר הבנייה האחרון שניתן לביטון ויתום – 19.02.2017;
זכויות הבנייה המותרות לניצול לפי תכנית בנין העיר התקפה (רש/900) הן בשיעור 80%;
לחלקה 473 ניתן לאשר 7 יחידות דיור סה"כ; לחלקה 476 לא ניתן לאשר יחידת דיור כלשהיא, מפאת שטחה הקטן (146 מ"ר), אך אם שתי החלקות יאוחדו ניתן יהיה לאשר 8 יחידות דיור בשתיהן; לפיכך חישוב אחוזי הבנייה וזכויות הצדדים בהם יחושבו, כאילו נעשה האיחוד;
חתימה של אחד הבעלים על בקשה להיתר בניה שבקש בעלים אחר איננה מהוה ויתור על חלקו בזכויות הבנייה;
חלוקת זכויות הבנייה בין הבעלים נעשית בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף, על פי הרישום בנסח לישכת רישום המקרקעין;
במסגרת חישוב חלוקת זכויות הבנייה בין הבעלים, יש להיתעלם משטחי ההצמדות;
סעיף 2 לתקנון הבית המשותף, לפיו: "כל בעל דירה זכאי לבצע, בכל עת וזמן, בדירתו ובחלקים ברכוש המשותף הצמודים לדירתו, תיקונים שינויים ותוספות בניה (להלן – תוספות בניה) על דעת עצמו בלבד ומבלי להזקק להסכמתו, רשותו או חתימתו של בעל דירה אחר, בתנאי שיקבל רישיון מהרשות המוסמכת" – נועד לאפשר לבעל המקרקעין לבנות בהתאם לזכויותיו במקרקעין בלא הפרעה של בעלי המקרקעין האחרים, והוא איננו עוסק בזכויות הבניה ודרך חלוקתן;
פסק דין דותן ופסק דין כספי לא קבעו את זכויות הבנייה של הצדדים, ולכן הם אינם מהוים מעשה בית דין או השתק.
...
תקנון הבית המשותף והיתרי הבנייה
בסעיף 2 לתקנון הבית המשותף נקבע: "כל בעל דירה זכאי לבצע, בכל עת וזמן, בדירתו ובחלקים ברכוש המשותף הצמודים לדירתו, תיקונים שינויים ותוספות בנייה (להלן – תוספת בניה) על דעת עצמו בלבד ומבלי להיזקק להסכמתו, רשותו או חתימתו של בעל דירה אחר, בתנאי שיקבל רישיון מהרשות המוסמכת".
אני סבור כי צדק כב' בית המשפט קמא, בקבעו (בסעיף 103 לפסק הדין) כי "סעיף זה נועד לאפשר לבעל מקרקעין לבנות בהתאם לזכויותיו במקרקעין בלא הפרעה של בעלי המקרקעין האחרים – כך שהוא לא עוסק ואינו מזכיר כלל את זכויות הבניה ודרך חלוקתן, אלא רק מתייחס לאפשרות לממש את הזכויות הקיימות".
לפיכך דין טענות המערערים – לפיהן, בהתאם לסעיף זה בתקנון הבית המשותף הם היו רשאים לבנות את כל השטח שהותר להם בהיתרי הבנייה שניתנו להם, ללא קשר לחלוקת זכויות הבנייה בין הצדדים – להידחות.
משהחלק היחסי הרשום ברכוש המשותף, אינו משקף בצורה הולמת את ערכם הכלכלי של זכויות הבניה אשר נכון לייחס לכל שותף במקרקעין, סבורני כי צירופן של ההצמדות לשטחים המיוחסים לכל אחד מבעלי הזכויות, יצור הלימה בין היקף הזכויות של כל אחד מבעלי הזכויות בכלל שטחי הבית המשותף, לחלקו בזכויות הבניה, שהינן, כאמור, נכס בבעלות משותפת בעל ערך כלכלי.
כפי השופט אטדגי אף אני סבורה כי במקרה בו הרכוש המשותף נרשם תוך התעלמות מהשטחים המוצמדים לפי התקנון, כי אז "יִגְבָּר הכלל הראשון, שהוא הכלל היסודי, לפיו שיעור חלקו של כל אחד מהבעלים באחוזי הבניה יהיה כשיעור חלקו הרשום בכל הבית המשותף, ולא כשיעור חלקו הרשום ברכוש המשותף".
אף אני בדעה כי אין מנוס מהשבת התיק לבית משפט קמא שיצטרך להכריע, בין היתר, תוך מתן הנחיה מתאימה למומחה מטעמו, אם אכן קיים פער בין שתי שיטות החישוב השונות לחלוקת אחוזי הבניה (דבקות ברישום בנסח המקרקעין באשר לחלקים היחסיים ברכוש המשותף לעומת חישוב לפי שטח הרצפה של הדירה+ השטח/ים הצמוד/ים יחסית לשטח הקרקע כולה) שהרי גפני טוענים ש"אין הבדל משמעותי" ואילו פתאל ודוידויץ טוענים ל"הבדל משמעותי".
ובהתייחס לשיעור של הפיצוי שהתווסף, בשל גורם ההרתעה, לשווי תחליף סילוק היד, נקבע: "במקרים חריגים מעין זה שלפנינו, שבו סעד של סילוק יד אינו מספק הרתעה הצופה פני עתיד, צודק יותר ונכון יותר, להעניק לבעל המקרקעין סעד המושפע ישירות מגובה הרווחים שאותם הפיק הפולש. פתרון אפשרי הוא לקבוע סעד חלופי בדמות כפל פיצוי, חיוב נוסף בסכום כסף זהה לסכום שנפסק מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט, חלף סעד של סילוק יד מעתה ואילך, ידע כל פולש כי אף אם בית המשפט צפוי להעריך בחסר את רווחיו מהפלישה, הרי שבמקביל הוא עשוי להיות מחויב בכפל פיצוי בגין הרווחים שאותם הפיק, והפלישה שוב לא תהא כדאית עבורו. ניתן היה כמובן לחשוב על סכום כסף אחר, גם בשיעור גבוה יותר, אך סבורני כי כפל פיצוי משקף איזון נכון בין האינטרסים המתנגשים. סעד אפקטיבי דיו, אך לא דורסני יתר על המידה. די בכפל פיצוי כדי ליצור הגנה אפקטיבית יחסית, ברוב רובם של המקרים. כך, מחד גיסא, כל עוד הערכת החסר של בית המשפט אודות רווחי הפולש, לא נופלת מ-50% מהרווחים שאותם הפיק בפועל, די באותו כפל פיצוי כדי להוות תמריץ כלכלי שלילי, אשר ימנע את הפלישה מלכתחילה, בדומה לסעד של סילוק יד" (שם, פסקה 55).
