בהתאם לסעיף 224(ד)(1) לחוק הביטוח הלאומי רשאי השר להתקין בתקנות מבחני הכנסה "בהסכמת שר האוצר ובאשור ועדת העבודה והרווחה; בתקנות אלה ייקבעו שעורי הגימלה בהתאם למבחני ההכנסה וכללים לחישוב ההכנסה, לרבות מבחנים וכללים לסוגי מבוטחים".
מכוח סעיף זה, הותקנו תקנות הביטוח (ביטוח סיעוד)(מבחני הכנסה לקביעת הזכאות לגימלת סיעוד ושיעורה), תשמ"ח - 1988, (תקנות מבחני הכנסה לגמלת סיעוד) בהם עוגנו, בהוראת תקנה 2 לתקנות, התנאים לזכאות לגימלת סיעוד:
"(א) גמלת סיעוד תשולם לתובע בשיעור שנקבע בסעיף 127 פד(א) ו - (ב) לחוק, אם הכנסתו החודשית אינה עולה על הסכום הבא לפי העניין -
לטענת המוסד לביטוח לאומי (המוסד) – ההכנסה הקובעת היא הכנסתו השנתית כפי שזו מדווחת במערכות המידע של המוסד.
לתמיכה בטענותיו הפנה המוסד לחוזר סיעוד 1439 (ביצוע מבחן הכנסות) לפיו "על פי התקנות" יש להביא בחשבון במבחן ההכנסות את החלק היחסי של כלל ההכנסות, לרבות "תשלומים נוספים כגון: הבראה, ביגוד, מענק יובל וכדומה". המידע בדבר ההכנסה הכוללת נמצא במערכת המידע של המוסד על הכנסה שנתית "לפיכך, הכנסה שנתית קרובה יותר להכנסות התובע בפועל מאשר הכנסה בתקופה הקובעת בלבד, כאשר סכומי התשלומים הנוספים אינם כלולים באישורי ההכנסות בתקופה זו".
דיון והכרעה
ראשית יש להבהיר, כי הנתבע לא הצביע על מקור נורמאטיבי המאפשרי לו לאמץ אל תוך אופן חישוב ההכנסות לצורך גימלת סיעוד, את הסדר מיצוע התשלומים הנוספים הקבוע בתקנה 5 לתקנות דמי הביטוח.
...
כך, בתקנה 7 נקבע כי "בקביעת הכנסתו החדשית של עובד עצמאי לאחר התאריך הקובע, תובא בחשבון הכנסתו ממשלח יד בשנת המס שבה חל התאריך הקובע, מחולקת ב-12; שונתה הכנסתו השנתית, במהלך שנת המס, לענין תשלום דמי ביטוח – תובא בחשבון ההכנסה כפי שנקבעה לאחר השינוי". העובדה שמתקין התקנות ידע להפנות לתקנות דמי הביטוח במקרים מסויימים (חבר קיבוץ בגמלת סיעוד או בעל עסק בגמלת נכות כללית) מחזקת את המסקנה שאין מקום להסתמך על תקנות דמי הביטוח היכן שהדבר לא נעשה מפורשות בחוק או בתקנות.
סוף דבר
עניינה של התובעת יוחזר למוסד על מנת שיבחן את זכאותה לגמלת סיעוד בהתאם להנחיות האמורות לעיל – על בסיס הכנסתה בשלושה חודשים רצופים מתוך ארבעת החודשים שקדמו למועד הגשת תביעתה לסיעוד; מבלי להתחשב בהכנסותיה מחוץ לתקופה הקובעת; ומבלי למצע את ההכנסות שהתקבלו במהלך התקופה הקובעת.