חיפוש שלא בנוכחות עדים שאינם שוטרים לפי סעיף 26(א) לפקודת סדר הדין הפלילי וצו בית המשפט

כנגד הנאשמים אריאל פיטוסי, ויאצ'סלב ארישב ואסף בנגייב (להלן: "אריאל", "ויאצ'סלב" ו"אסף" בהתאמה או "הנאשמים") הוגש כתב אישום ביום 19.11.18 המייחס להם אישומים בעבירה של החזקה/שימוש בסמים שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) + 7(ג) רישא בפקודת בסמים המסוכנים תשל"ג-1973.

טענות הנאשמים ביחס לחיפוש נטען, שבניגוד לאמור בצו החיפוש (נ/2), החיפוש בוצע שלא בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים, זאת הגם שלא היה ויתור מפורש מצד הנאשמים לכך.

המאשימה הפניתה להוראות החוק ולפסיקה ביחס לטענה לפיה אין להשיב לאשמה וציינה כי פרשנות המונח "ראיות לכאורה" הקבוע בסעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי, מתייחס לראיות בסיסיות להוכחת יסודות העבירה המיוחסת בכתב האישום, אין המדובר בראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא ראיות המבססות מערכת ההוכחות הראשונית המעבירה נטל הבאת הראיות מן התביעה ונאשם.

יפים לעניין זה דבריו הבאים של השופט מאיר שמגר:    " ... בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום ראיות בסיסיות לעניין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא ... ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדיל מנטל השיכנוע) מן התביעה לנאשם. לעניין משקלן של הראיות ובחינת אמינותן מן הראוי להוסיף, למען שלמות התמונה, כי ייתכנו נסיבות קיצוניות שבהן תעלה שאלה זו כבר בשלב הדיוני האמור: כך נקבע בשעתו, באנגליה, בגדר ככלל של פראקטיקה ..., כי את הטענה אשר לפיה אין להשיב לאשמה ניתן להעלות, בעיקר, בהתקיים אחד מישניים אלה: א. כאשר לא הובאה עדות כלשהיא כדי להוכיח יסוד חיוני ומרכזי של האשמה, או ב. כאשר הסתבר בעליל, על פניו, כי כל הראיות שהובאו על-ידי התביעה הן כה בלתי-אמינות עד כי אף ערכאה שיפוטית בת-דעת לא הייתה מסתמכת עליהן ... אך מובן הוא כי נסיבות מן הסוג השני, שבהן ייזקק בית-המשפט בשלב של תום פרשת-התביעה לעניין האמינות, הן חריגות ומכאן גם שההזדמנויות אשר בהן ייעשה יישום מעשי של כלל הפרקטיקה הזה, יהיו נדירות. אין לדקדק בשלב דיוני זה כחוט השערה ולערוך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד מישני מאלה שהוזכרו באישום. די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום ...". (ראו גם: ע"פ 405/80 מדינת ישראל נ' שדמי, פ"ד לה(2) 757 (1981); ע"פ 141/84 מדינת ישראל נ' טובול, לט(3) 596, 607 (1985)).

בקשות לפסילת ראיות אמנם אושרו על ידי בתי המשפט לא פעם, אך הודגש כי לא בכל מקרה של חפוש בלתי חוקי, תפסל ראיה שנתפסה במהלכו.

...

סבורני, כי אלו שאלות שעל מנת להכריע בהן, לא די במבחן חיצוני, אלא שעל פי טיבן, הן דורשות בחינה פנימית של הראיות, זאת בפרט שעה שבקשת הנאשמים אינה מתמצת בעתירה לקבוע שהחיפוש שנערך בביתם היה בלתי חוקי, אלא כי בית המשפט אף יורה בעקבות זאת, על פסילת הראיות שהושגו כתוצאה מהחיפוש.

יובהר, כי לא נעלמו מעיני בית המשפט הקשיים הראייתיים והמשפטיים שההגנה טוענת להן כפי שפורט לעיל, אך סבורני כי לא יהיה נכון לדון בהן במסגרת של דיון בטענה שאין להשיב לאשמה, כי אם במסגרת ההכרעה הסופית בתיק.

פגמים בשרשרת המוצגים - האם התוצאה היא קבלת הטענה של ״אין להשיב לאשמה״: אין חולק, כי בבית הנאשמים נמצאו סמים רבים, אולם נשאלת השאלה האם לנוכח הפגמים שפורטו ביחס לשרשרת הסם, לא ניתן לקבוע האם הסמים שהגיעו למעבדה ומיוחסים לנאשמים בכתב האישום, הם הסמים שנתפסו, וזאת לנוכח הודאת הנאשמים בחקירותיהם ביחס לסמים, אמרות הנאשמים לשוטרים בעת החיפוש ואמרת נאשם 2 לשוטרים במהלך הובלתו לתחנת המשטרה.

לפיכך, ניתן לקבוע כי החיפוש בוצע בנוכחות עד אחד, לאחר קבלת צו בית משפט אשר הורה כי יבוצע בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים.

החיפוש נערך בנוכחות עד אחד בלבד, בנגוד לצוו החיפוש ושלא במסגרת החריגים שנקבעו בסעיף 26(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969.

...

בהתחשב בכל האמור לעיל, מתחם הענישה צריך להתפרס החל מתקופה קצרה של מאסר למשך מספר שבועות ועד למאסר למשך כשנה, לצד ענישה נלווית של מאסר מותנה וקנס כספי.

לפיכך, החלטתי להטיל על הנאשמים את העונשים הבאים: מאסר למשך שמונה ימים, בניכוי ימי מעצרם כמפורט בפרוטוקול מיום 22.11.21.

בהמשך, הציב לפניו בית משפט קמא את השאלה האם נהיגתו הפרועה של המערער בצרוף תשובותיו לשוטר כי הוא מתגורר בעטרות ליד ירושלים וכי חברתו מתגוררת בשכונת עזרא הסמוכה והוא איבד את דרכו - הקימו חשד סביר שהצדיק חפוש ברכב בהתאם לסטאנדארט הראייתי הנידרש בסעיף 5(5) לפקודת המישטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971, בסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת מעצר וחיפוש") ובסעיף 71 לחוק המעצרים.

באשר לעריכת החיפוש ללא עדים, קיבל בית משפט קמא את גרסת השוטר עובד לפיה המערער סרב לנוכחות עדים כגירסה אמינה, וקבע כי הגם שבדו"ח החיפוש לא סומנה הסיבה לכך שהחיפוש נערך ללא עדים הרי נוכח העובדה כי דו"ח הפעולה נערך כחמש דקות לאחר דו"ח החיפוש- חומרתו של פגם זה מצומצמת.

החיקוקים העקריים המסדירים את סמכויות החיפוש, על סוגיו השונים, הנם: סעיפים 23-31 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: "פסד"פ"), המסדירים את אופן עריכת החיפוש בבית או במקום אחר; סעיף 28 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים"), המסדיר חפוש לצרכיי איתור סמים; סעיף 71 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המעצרים"), המסדיר עיכוב כלי רכב לשם חפוש; סעיף 3 לחוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור, התשס"ה-2005, המסדיר בין היתר סמכות חפוש ללא צו כשמתעורר חשד סביר לנשיאת נשק שלא כדין או לשם שמירה על בטחון הציבור; חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חפוש בגוף ונטילת אמצעי זהוי), התשנ"ו-1996, המסדיר את אופן עריכתם של חפוש "חצוני" ו"פנימי" בגוף האדם; סעיף 5(5) לפקודת המישטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971, המסמיך כל שוטר גם לחפש בכליו ובגופו של אדם שיש לו יסוד סביר לחשוד בו כי הוא מחזיק או מעביר רכוש גנוב או כל דבר שהחזקתו אינה חוקית.

נקבע כי נפל פגם בכך שבדו"ח החיפוש (ת/13) לא סומנה הסיבה לכך שהחיפוש נערך ללא עדים, ובכך לא קוימה לכאורה הדרישה לפירוט הבקשה בפרוטוקול החיפוש בהתאם להוראות סעיף 26(א)(3) לפסד"פ. ואולם, כך נקבע, חומרתו של פגם זה מצומצמת, היות שסירובו של המערער לנוכחות עדים תועדה בדו"ח הפעולה שמילא השוטר עובד (ת/11) דקות אחדות לאחר שנערך דו"ח החיפוש.

צוין כי אמנם הועלתה השערה הגיונית שהסיבה לכך היא חשש להעלמת ראיות, אך העובדה שהשוטר נאלץ לשער השערות בעיניין זה נובעת מכך, שאיש מן השוטרים לא נימק בזמן אמת את סיבת עריכת החיפוש ללא צו. בנסיבות אלה הניח בית משפט קמא לחובת השוטרים כי כלל לא שקלו לפנות בבקשה לקבל צו חפוש בטרם החליטו לערכו ללא צו. בית משפט קמא נתן דעתו לשאלה האם העובדה שהחיפוש בביתו של המערער נערך ללא צו מצדיקה את פסילת ממצאיו, והשיב על כך בשלילה, מהטעמים הבאים: (א) לשוטרים קמה סמכות חפוש ללא צו לפי הוראות סעיף 25(1) לפסד"פ, לאחר שנמצאו יותר מ-5 ק"ג של סמים ברכב שבו נהג המערער, ומכאן שהיה לשוטרים יסוד להניח שגם במקום מגוריו מוחזקת כמות גדולה של סמים שהחזקתה היא פשע.

סעיף 28 לפקודת הסמים, הקובע כי:    "(א) סמכויות שוטר לפי סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, יהיו נתונות לו גם לענין עוונות לפי פקודה זו.

...

תשובתי לשאלה זו היא בשלילה, מהטעמים הבאים: ראשית, הודאת המערער בעבירת ההחזקה של הסמים שנמצאו ברכבו ובביתו הייתה מסויגת (למעט ביחס לכדורי ה-MDMA), ולא הוצגה בה תשתית ראייתית מספקת, כך שעל פני הדברים סבורני כי אין בה די כדי לבסס הרשעה בעבירה שיוחסה למערער.

סוף דבר טרם חתימה, והגם שדעתי נותרה במיעוט, אביע תקווה כי משטרת ישראל תיתן דעתה לאותם פגמים שנפלו בחקירת המערער עליהם הצבעתי, על מנת שאלה לא יִשָנו במהלך ביצוע מלאכתם החשובה של השוטרים, שאין איש המקל ראש במורכבותה ובקשיים הרבים הכרוכים בעשייתה.

סוף דבר, מכל הנימוקים שפירטתי, לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מזכים את המערער מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, ומורים על ביטול גזר הדין שניתן בעניינו בבית משפט קמא.

המשיב הדגיש, כי אף שבאותו מקרה החליט בית המשפט שלא לפסול את החיפוש חרף זאת שנערך ללא עדים, אלא שמסקנה זו נבעה מהעובדה שהתקיים הסייג הקבוע בסעיף 26(א)(1) לפקודה בדבר הצורך לערוך את החיפוש בדחיפות.

הסוג הראשון הוא בדיקה גניקולוגית המוגדרת כחיפוש פנימי שלא ניתן לבצעה אלא באישור בית המשפט (סעיף 4(ו) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חפוש בגוף ונטילת אמצעי זהוי), תשנ"א – 1996); הסוג השני הוא חפוש בחומר מחשב (סעיף 23 א לפקודה).

מקובלת עליי לחלוטין מסקנת חברי השופט מ' דאוד כי חפוש ברכב (בהנתן שקיימת עילה לעריכת חפוש) לא מחייב נוכחות שני עדים, בדומה לדרישה הקיימת בסעיף 26 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: פסד"פ).

  (א)  סמכויות שוטר לפי סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, יהיו נתונות לו גם לענין עוונות לפי פקודה זו.  (ב)  מבלי לפגוע בסמכות הכללית הנתנת לשוטר לערוך חפוש, רשאי שוטר לערוך חפוש בלא צו חפוש: (1)   בכל רכב – אם החיפוש דרוש לצורך קיום הוראות פקודה זו; (2)   על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 אף אם לא עצר אותו, אם יש לו יסוד סביר להניח שאותו אדם נושא עמו שלא כדין סם מסוכן; .

...

קיימת דרך נוספת המובילה לאותה המסקנה.

זו ההבחנה עליה עמד ביהמ"ש העליון בשאלת הסמכות, ואני סבור כי בהיעדר הוראת חוק מפורשת שמחילה נוהל זה או אחר על חיפוש ברכב נכון להחיל, ולו על דרך ההיקש, הלכה זו גם באשר לנוהל החיפוש ברכב, דבר שמתיישב גם עם הצעת החוק.

עוד נימוק שמוביל לאותה המסקנה.

לפי סעיף 26(א) בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, חפוש, בין על-פי צו ובין שלא על-פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם מיתקיים אחד המצבים המנויים בסעיף, ביניהם, סעיף (ג): "תופש הבית או המקום שבו נערך החיפוש, או אחד מבני ביתו הנוכחים שם, ביקש לערכו שלא בפני עדים; הבקשה תפורש בפרוטוקול שייערך". במקרה לפנינו, קיים צו חפוש שניתן על-ידי בית המשפט ביום 31.7.2019 (מוצג נ/2).

לאחר שהתרשמתי מעדויותיהם של העדים, מוצא להעדיף את גרסאות השוטרים על גרסת האימא ולקבוע כממצא, כי האימא הסכימה שהחיפוש ייערך שלא בנוכחות עדים זולתה.

...

אם לא די בכך, בהמשך, עת נשאל: "אז החלטת לקחת את החוק לידיים שלך ולגדל?", הוא השיב: "לא, החלטתי לעזור לעצמי ולקנות והיו כמה זרעים בחומר שקניתי והחלטתי לזרוק אותם בעציץ". הודה גם שתל מספר שתלים, ללא הדרכה מיוחדת זולת המרשתת "ויצא מה שיצא" (ש' 76-69).

לפיכך, גם אם נפלו פגמים בהליך החקירה, סבורני בנסיבות העניין שהם פריפריאליים לגרעין החקירה, שבה הודה כאמור הנאשם בחזקת הסמים שנתפסו, בכדורי התחמושת והרימון.

יוצא אפוא, כי הליך החקירה המשטרתית, כמכלול, היה תקין.