כן דחה משרד הבטחון את טענות הזוכה כי הקימה את המערכות הנדרשות, תוך שהפנה לעדויות שונות מטעם אנשי הזוכה שמהם עלה, כי הזוכה לא פעלה באופן שעולה בקנה אחד עם דרישות ההסכם ולא הובאו כל ראיות להקמת המערכת כנדרש, כאשר לנוכח הפרת החיובים מצד הזוכה, משרד הבטחון ביטל את ההסכם כדין (בהתאם לסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970) (להלן: חוק החוזים, תרופות).
בעקבות הצגת הגרסה הנוספת של הזוכה לטענות הפרת ההסכם, נשלח מכתב ממשרד הבטחון, מתאריך 23.8.2004 בו ראשית, "הזכיר" חיל האויר כי מכתב הביטול הראשון נשלח בראש ובראשונה בשל אי עמידה בדרישת נתוני העבר, וציין ברורות, כי "די בהפרת החוזה על ידכם עד כה כדי לבסס את זכותנו לביטולו לאלתר ... בדיונים שקוימו עמכם הבהרתם חד משמעית שלא תבצעו את יישום השינויים ההסטוריים במסגרת החוזה הקיים" (סעיף א למכתב).
הווא אומר, שאם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, יתקשה הוא לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה היא (וראו ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עריית כפר סבא (לא פורסם, 10.6.2008), שאומץ לאחרונה על ידי כב' המשנה לנשיאה (בדימוס) השופט ריבלין ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח (לא פורסם, 26.2.2012)).
והדברים מתיישבים היטב עם עמדתם של ג' שלו וי' אדר בספרם דיני החוזים – התרופות (תשס"ט-2009) (להלן: שלו ואדר) לפיהם, ההכרעה לעניין התקיימות הפרה יסודית של צד להסכם צריכה להעשות לאחר שקילת השיקולים הנוגעים לכדאיות ההיתקשרות בעיסקה מבחינת הנפגע ובכללם "חשיבותו היחסית של החיוב שהופר בהשוואה ליתר חיובי החוזה, עוצמת הפגיעה באנטרס הקיום של הנפגע הכרוכה בהפרה הנדונה, השלב שבו נמצא ביצוע העסקה". כאשר בין שיקולים אלה ניתן למנות שיקולים הנוגעים "לאשמתם היחסית של הצדדים ולתום ליבם", וכן לבחינת ה"מאמצים שהושקעו בקיום החוזה מצידו של המפר" (עמודים 588-589 לספרם של שלו ואדר).
...
בכך, כאמור, הפרה הזוכה את ההסכם הפרה יסודית, הפרה שהצדיקה בסופו של דבר, את ביטול ההסכם על ידי משרד הביטחון, בדומה למסקנתו של בית משפט קמא, אם כי לא מטעמיו, שכן לא הייתה כל אפשרות אחרת, לאחר שכבר ניתנה ארכה בת שישה שבועות לפעול אחרת ולתקן את תוצאות ההפרה שלא על ידי ביטול, כפי מציעים שלו ואדר בספרם, אורכה שדי היה בה לביטול ההתקשרות גם אם היה מדובר בהפרה לא יסודית.
ניתן היה להסתפק בקביעה זאת, אולם נוכח אשר נטען על ידי הזוכה בדבר אופן הנמקת פסק הדין מצאנו להידרש ולבחון את חומר הראיות.
לאור כל האמור, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיב 1 שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪.