וכפי שציין בית המשפט (כב' השופטים ת' אור, מ' חשין וי' טירקל) בבגץ 4915/00 רשת חברת תיקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל , פ"ד נד (5) 451, 463 (2000, להלן: עניין רשת):
"12. מוכנים אנו להניח כי מתקיימת פגיעה בזכותן החוקתית של העותרות לחופש עיסוק. חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק במקצוע שבו יבחר, אלא גם את זכותו של אדם להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף.... כך ידענו כי תחרות חופשית, בהיבטה האחד – הצבורי – חיונית להשגת יעילות במשק, והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים ביותר. התחרות היא שמבטיחה את הקצאת המשאבים האופטימלית בחברה.... בהיבטה השני – האישי – משרתת התחרות את פיתוח אישיותו של הפרט, מהוה היא ערוץ למימוש שאיפותיו ומקנה היא את החיוניות הנדרשת לפעילותו. בהיבטה זה הייתה התחרות החופשית לזכות חוקתית המוגנת במסגרת חופש העיסוק ...... פגיעה בחופש התחרות על-ידי היתערבות שלטונית הנה פגיעה בחופש העיסוק. הענקת זכות לאחד ושלילתה מאחר פוגעת בזכות לתחרות חופשית; הטלת מיגבלות על פעולתו של עוסק פלוני והסרת אותן מיגבלות מעוסק אלמוני – פוגעות בזכותו של פלוני לחופש תחרות.".
אולם, עצם העובדה שיש פגיעה בחופש העיסוק אינה מחייבת שלילת התנאי, יש לבחון האם התנאי הוא מידתי ובלשון בית המשפט בעיניין רשת (פסקה 13 לפסק הדין):
"משנפגעה זכותן החוקתית של העותרות לחופש עיסוק, יש לבחון אם הפגיעה עומדת במבחני חוק היסוד. על-פי הוראות חוק היסוד, תנאי הוא לחוקתיות החוק, על-אף פגיעתו בזכות יסוד, שהפגיעה תהא בחוק או מכוח הסמיכה מפורשת בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל ושנועד לתכלית ראויה וכן שהפגיעה אינה במידה העולה על הנידרש. בעניינינו המחלוקת האמיתית נסבה על התקיימות הרכיב הרביעי: האם הפגיעה בזכותן החוקתית של העותרות הנה במידה העולה על הנידרש ובנגוד לדרישת המידתיות.".
אמנם, כאן הפגיעה בזכות היסוד אינה בחוק אלא בתנאי במיכרז, אולם, לאור העובדה שחנ"י היא גוף דו-מהותי, וכחברה ממשלתית עליה לשקול שיקולים של טובת הציבור, יש לבחון האם תנאי הסף שנקבע הנו מידתי (לעניין החלת מבחן המידתיות ראו: אהרן ברק, "פסקת הגבלה משתמעת (שיפוטית)" בתוך: ספר אליהו מצא, 77 (2015).
...
אני סבורה כי העותרות, ובעיקר מלט הר טוב, הוכיחו כי אכן נפלו פגמים משמעותיים בהליך קבלת ההחלטות של חנ"י, וביניהם: אי פנייה לממונה על אף חוסר המומחיות של חנ"י בשוק המלט; אי שיתוף משרדי התחבורה והאוצר; הסתמכות על מומחים הנגועים בניגודי עניינים ובעיקר העדר כל פירוט של השיקולים שעמדו בבסיס החלטות ועדת המכרזים, כך שבית המשפט אינו יכול לבחון האם הפעילה חנ"י את שיקול דעתה כנדרש.
נוסף לכל האמור לעיל, תפרט חנ"י במכרז את מטרותיו ותשקול שניים אלה: ראשית, את משך תקופת השימוש ברציף למי שיזכה במכרז, לאור האמור בדוח הרשקוביץ כי המכרז יהיה לתקופה של 5-7 שנים; לתוצאות ה-RFI וכן לאור החלטת הממונה לפיה רק בתום 5 שנים מיום מכירת המפעל בהר טוב ניתן יהיה לבחון את התחרות בשוק המלט.
אין להוציא מכלל אפשרות כי גם לאחר בחינה מחודשת של המכרז, בעקבות היוועצות בממונה ושיתוף משרדי האוצר והתחבורה, תגיע חנ"י למסקנה כי חלק מהתנאים שנדונו לעיל, או כולם, צריכים להיוותר על כנם.
