חובת הרוכש לאפשר לקבלן תיקונים נדרשים

למרות וויתור הנתבעת על דרישתה לתיקון הליקויים בדירה, בסיכומים מפנה הנתבעת להוראות סעיף 11.4 להסכם המכר ולהתחייבות הקונה על פיו לאפשר לקבלן המבצע לבצע תיקונים וטוענת על יסודו כי התובעים, בנגוד להסכם בין הצדדים, מנעו ועיכבו את ביצוע התיקונים בדירה ובכך איבדו את זכותם לבצוע התיקונים.

משניתנה היזדמנות לתקן ובכל זאת נותרו ליקויים, פשיטא, שהנתבעת החמצה את זכותה לתיקון ואין עומדת לרשותה זכות נוספת - או חובה מצד הרוכש - להמשיך ולבצע באמצעותה תיקונים בעין (ראו; עניין זלוצין; ת"א (מחוזי-י-ם) 680/95 שרון בלה ואמנון נ' חפציבה חברה לבניין בע"מ (1.10.2000)).

...

טענת התובעים כיום כנגד סמכות והרשאת הנציגות במסמך ההסכמות, לאחר שהנתבעת שילמה על יסוד ההסכמה עם הנציגות כמייצגת הדיירים כספים נכבדים למימון העבודות, עולה כדי חוסר תום לב ואין לתת לה יד. אין בידי לקבל את טענת התובעים כי נציגות הבית המשותף אינה יכולה לתבוע בגין ליקויים ברכוש המשותף בהיעדר ייפוי כוח של כלל הדיירים.

לאחר ששקלתי את כל השיקולים הצריכים לעניין ואת מכלול הנסיבות, הכף נוטה לחיוב הנתבעת בפיצוי בגין עוגמת נפש אותו אני קובעת בסך של 6,000 ₪.

סוף דבר מכל האמור, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 40,250 (כולל מע"מ) בגין עלויות תיקון דירת התובעים, וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום חוות דעת המומחה בית המשפט (16.7.2017) וכן סך של 10,220 ₪ בגין עוגמת נפש וסך של 6,000 ₪ בגין הוצאות המומחים.

יוער כי ביום 24.3.2015 דחיתי את בקשת הנתבעת ליתן צו עשה שיחייב את התובעת לאפשר לה לבצע לאלתר את התיקונים שפורטו בחוות דעת גיל, אך הדגשתי כי "כמובן שאין בהחלטתי זו קביעה כלשהיא לעניין תוכן ההסכם בין התובעת לנתבעת וחובת רוכש דירה לאפשר לקבלן לבצע תיקונים של ליקויים". הנתבעת אף הגישה הודעות לצדדים שלישיים נגד קבלני משנה שהעסיקה בבניית הבניין, וכנגד ששה מהם ניתן פסק דין בהעדר הגנה.

כחומר ראייתי הוגש חלק מהתכתובת בין באי-כוח הצדדים בתקופה שבין מסירת החזקה בדירה (אוקטובר 2010) לתובעת לבין מועד הגשת כתב התביעה (אוקטובר 2013): * 20.1.2011 (ת/5) - מכתב בא-כוח התובעת, ובו פירוט ליקויים בדירה; * 12.2.2012 (ת/7) - מכתב בא-כוח הנתבעת, ובו הודעה על נכונות הנתבעת "לתקן את כל הטעון תיקון", ודרישה לבצוע "תיקון הליקויים אשר היא (הנתבעת - א"ג) מסכימה כי קיימים בנכס". * 7.3.2012 (ת/4) - מכתב בא-כוח התובעת ובו הבעת נכונות לאפשר לתובעת תיקון הליקויים תוך 21 יום, אשר יהא "תיקון מלא של כל הליקויים ולא תיקון חלקי". * 9.4.2012 (ת/7) - מכתב בא-כוח הנתבעת ובו דרישה לאפשר לנתבעת "לתקן את כל הליקויים אשר הוסכם על מומחה מרשתי כי קיימים בדירה". * 20.8.2012 (ת/6) - מכתב בא-כוח הנתבעת, ובו טענה כי התובעת הכשילה תיקון ליקויים ביום 9.8.2012, והודעה כי הנתבעת מסירה מעצמה אחריות להחמרת הליקויים עקב אי-תקונם.

...

עם זאת, הפער העצום בין שתי חוות הדעת והימנעות הנתבעת מלהציע מנגנון לבירור הליקויים השנויים במחלוקת מטים את הכף לעבר המסקנה כי לא עלה בידי הנתבעת להרים את נטל ההוכחה של טענתה בנוגע לזכאותה לבצע את התיקונים בעצמה מבלי לשלם פיצוי כספי בגובה תיקונים אלו; קרי - היא לא הביאה כמות מספיקה של ראיות שיהא בהן כדי לשכנע שהיא הודתה בחלקם הגדול של הליקויים ושהייתה רצינית בנכונותה לביצוע תיקונים אלו, ואילו התובעת היא זו שטרפדה את ביצוע התיקונים.

נדחית תביעתה לפיצוי בגין ירידת ערך דירתה בגין "החניות החוסמות" ובגין דיור חלופי.

אשר על כן, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים: (א) 30,771 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מיום 3.6.2014 (מועד חוות דעת גיל) ועד לתשלום המלא בפועל; (ב) 5,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת כתב התביעה המקורי, 22.10.2013, ועד לתשלום המלא בפועל; (ג) מחצית שכר טרחת המומחה מטעם בית המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהמועד בו שולמה מחצית זו על-ידי התובעת ועד לתשלום המלא בפועל; (ד) שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 4,300 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

· הנתבעת בסיכומיה טענה כי יש לאפשר לה לתקן את הליקויים בהתאם לחוות דעתו של מומחה בית המשפט בעוד שאין כל היתייחסות עניינית וספציפית בסיכומיה לדרישות התובעים לפסיקת פיצויים בגין ליקויים נוספים.

יפים ונכונים גם בעניינינו דבריו וקביעותיו של כבוד השופט ר' סוקול בת"א 27349/99 סטארובין מרדכי נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (ניתן ביום 27.02.2005): "21. המועד הקובע לעניין מחויבות הקבלן לעמידה בתקני התיכנון והבניה הוא יום מסירת הדירה, ואף אם הקבלן בוחר מחישובי כדאיות שלא לשנות את תוכנית הבניין שכבר קיבלה היתר, אין מקום שישוחרר מן החובה לפצות את הדיירים בגין הליקוי.

על הרוכש לאפשר לקבלן לבדוק את טענותיו באשר לליקויים ולתת לו היזדמנות נאותה לבצע תיקונים.

...

בהפנותם לתשובה מס' 8 של מומחה בית המשפט, מבקשים התובעים לפסוק להם פיצוי בגין רכיב זה: "נכון הסימון מעיד עם חיסום ולא על ריבוד. נדרש אשור של הספק. לחילופין עלות החלפת החלון לרבוד ומחוסם הינו- 800 ₪". מסקנת ביניים: מקובלת עליי טענת התובעים בהקשר זה, אשר סמכו את ידיהם על קביעתו של מומחה בית המשפט.

כפי שצויין לעיל, בסעיף 4 לפסק הדין, בקשתה של הנתבעת לביצוע תיקונים נדונה בדיון ביום 04/01/2018 שאז ניתנה לה שהות לבצע תיקונים בדירת התובעים, בעוד הליך זה תלוי ועומד.

בצדק הפנו התובעים בסיכומיהם לאשר נקבע על ידי כבוד השופט טובי, בע"א (מחוזי חיפה) 43959-05-16 עדן לבונה-בנין השקעות ויזום (2000) נ' דינה בגליקוב ( מיום 14/09/16): "12. אין בידי לקבל גם את טענת המערערת לפיה לא ניתנה לה הזדמנות ראויה לבצע את התיקונים בעצמה. טענה זו מתבססת על סעיף 4ב' (א) לחוק המכר המורה כי מקום שהתגלתה אי התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר. ככלל, "התשובה לשאלה האם יש לאפשר למוכר לתקן בעצמו את הליקויים שנתגלו בדירה, או שמא יש לחייבו בפיצויים תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. ההחלטה בעניין זה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט." (ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.2005)).

בפסק הדין שניתן בעיניין אוחיון עמד בית המשפט על דרך בחינת השאלה האם עמדו הרוכשים בחובתם לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים ועל נפקויות הפרת החובה האמורה (פסקות 32-34) כך: "32. למעשה, הסוגיה נחלקת לשתי סוגיות משנה, ועל מנת להכריע בטענת הנתבעת יש לתת את הדעת על שתי שאלות; השאלה האחת, ביחס לעצם זכאותו של המוכר (יכונה גם: 'הקבלן') לתקן אי-התאמות, קרי לבצע תיקונים. השאלה השניה, ככל שלקבלן עומדת זכות כזו, האם מדובר בזכות לבצע בעצמו את התיקונים, בפועל, ביצוע בעין, או שמא בזכות לכך שהפיצוי ייפסק על פי העלויות לקבלן אילו הוא היה מבצע את התיקונים. דהיינו, האם השלכותיה של התשובה לשאלה הראשונה הן כספיות או שמא אופראטיביות.

בהקשר זה ניתן להקדים ולהפנות למספר קריטריונים שנקבעו בעבר בפסיקה, על מנת לסייע לבית המשפט להכריע בשאלה אימתי יש לאפשר לקבלן לבצע תיקונים בעצמו ומתי עליו לשלם פיצויים לתובע, ובין השאר: (א) הוראות ההסכם שבין הצדדים והוראות חוק המכר דירות; (ב) האם היתה נכונות אמיתית לבצע את התיקונים במהירות וביעילות; (ג) האם דרישת התובעים לתיקונים היתה ריאלית או מופרזת, ולענין זה יש להשוות בין הליקויים הנטענים על ידי התובעים לבין הליקויים שנמצאו בפועל על ידי מומחה בית המשפט; (ד) מהי מידת הפיקוח מצד בית המשפט הנדרשת במקרה כזה; (ה) מידת אי הנוחות שתיגרם לתובעים מבצוע התיקונים במועד ובדרך הנוחה לקבלן; (ו) האם יחסי האמון בין הצדדים הגיעו לשפל כזה שאין אפשרות ריאלית לבצוע העבודה [ת.א. (מחוזי, חי') 378/98 בנימין נ' קציר רובינסון חב' לבניין בע"מ (3.4.2000), עמ' 16-19; ת.א. (מחוזי, חי') 281/95 הראל נ' אחים רויכמן (שומרון) בע"מ (21.6.2000)].

...

בענייננו אין מנוס מלקבוע כי לא ניתנה לנתבעת הזדמנות נאותה לבצע את תיקון הליקויים.

בנסיבות העניין, בהן מן הצד האחד לא ניתנה לנתבעת הזדמנות נאותה לתיקון מלוא הליקויים ומן הצד האחר חוו התובעים ניסיונות תיקון (אם כי של ליקויים אחרים) על-ידי הנתבעת ולא היו מרוצים מעבודתה, אני סבורה כי יש להפחית 15% מעלות תיקון הליקויים לאחר הוספת פיקוח ומע"מ. ו - סופו של דבר מורם מהאמור עד כה כי תביעת התובעים מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעים את הסכומים הבאים: עלות תיקון הליקויים, לאחר הפחתה של 20%, בסכום כולל של 66,108 ₪; פיצוי בגין נזק לא ממוני בסכום של 20,000 ₪; פיצוי בגין דיור חלוף והוצאות נלוות בסכום של 5,000 ₪; החזר הוצאות משפט: משהתקבלה תביעת התובעים, אם כי באופן חלקי, הם זכאים להחזר ההוצאות שנדרשו להוכחת תביעתם.

בית המשפט עמד על השיקולים הרלבאנטיים לקביעת גובה הפיצויים בגין נזק לא ממוני בתביעה לתשלום פיצויים בגין ליקויי בניה כדלקמן: "בקביעת גובה הפצוי עבור עוגמת נפש שנגרמה בגין ליקויי בנייה יש להביא במכלול השיקולים, בין היתר, את ייעודו של הנכס (מבנה מגורים, מבנה עסקי או אחר); את טיב הליקויים; מידת חומרתם; מידת השפעתם על שגרת חיי המשתמשים בנכס; היתנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו; ועלות תיקון הליקויים (ראו: עניין סגל, פסקה 16; אביחי ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (2001) 421). אשר לשיקול האחרון – עלות תיקון הליקויים – נפסק כי אין לידרוש בהכרח תאימות בין עלות תיקון הליקוי לבין הפצוי שיש לפסוק בשל עוגמת הנפש שנגרמה כתוצאה מאותו ליקוי, שכן לעיתים עלות תקונו של ליקוי מסוים אינה משקפת את עוגמת הנפש שנגרמה בעטיו (ראו עניין סגל, שם; ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד מו(2) 60, 65 (1992) (להלן: עניין דרוקר). עם זאת, על הפצוי בגין עוגמת נפש לעמוד במבחן של סבירות (עניין סגל, שם)." (לעניין זה ראו גם: ע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' יצחק מאיוסט ואח' (17.4.1994); ע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (28.2.2005)) ומכאן לענייננו.

ככל ולא ניצלה החברה הקבלנית את ההזדמנות שניתנה לה לתקן את הליקויים תוך זמן סביר, ניצלה אותה לרעה או פעלה בחוסר תום לב תוך ניסיון לסחבת, פקעה זכותה לבצע את התיקונים וההסדר הרגיל הקבוע בחוק התרופות חוזר על מכונו (הררי, שם, עמ' 273 והאסמכתא המובאת שם; לעניין זה ראו גם פסק הדין בבר"ע (חי') 1942/07 יובל סעדון נ' משהב חברה לבניין בע"מ (3.4.2008) והאסמכתאות המובאות שם; לדיון מקיף בדרך בחינת השאלה האם עמדו הרוכשים בחובתם לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים ועל נפקויות הפרת החובה האמורה ראו פסק הדין בת"א (חיפה) 20628-06-13 אבי אוחיון נ' חסקי אלון ייזום בנייה והשקעות בע"מ (25.4.2016) פסקות 32-34)).

...

ב. הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני בסכום של 3,000 ₪.

הנתבעת תשלם לתובע הוצאותיו (שכר טרחת המומחה מטעם התובע – 1,638 ₪, חלקי התובע בשכר טרחת המומחה מטעם בית המשפט – 4,563 ₪ ומחצית ראשונה של אגרת בית המשפט – 901 ₪), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל הוצאה ועד התשלום המלא בפועל.

כן תשלם הנתבעת לתובע שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 5,000 ₪.