חובת הזהירות של האפוטרופוס כלפי החסוי בעת ביצוע תפקידו

אין לקרוא על התובענה היתיישנות, שעה שהכוונה לגזל התגלתה בשנת 2015, עת גם בוצעו הפעולות האחרונות.

אמרתי כבר בעבר ואומר בשנית – הנוטל על עצמו טפול באדם מוחלש, גם ללא מינוי רישמי, ועוסק הוא בכספיו של המוחלש (ואין עורר כי משך 20 שנה עשו הנתבעים בכספי התובעת כבשלהם), חב הוא חובת זהירות והגינות מוגברת, ובראש ובראשונה חב הוא בניהול חשבונות מסודר, מלווה באסמכתאות (וראה: ע"א 8888/00 נאמן הקרן לטפול בחסויים נ' היועץ המשפטי לממשלה {פמ"מ – 15.11.2007}).

במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין".

בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן-זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש".

ואם לא מכוח מנהגם של הנתבעים כאפוטרופסים בפועל לחסויה צומחת זעקת ההגינות, אזי צומחת הנה מכוח חובת ההגינות ותום הלב המוגברים שהייתה להם לחסויה כאם וחמות (וראה דברי בתמ"ש (ת"א) 5871-12-04 מ' נ' ב' (טרם פורסם)), שם אמרתי כך: "161. עסקתי בעבר רבות במידת היושר וההגינות הנדרשת בין בני מישפחה. דומה כי בעיניינו הנתבע לא נהג כפי שהיה מצופה ממנו לנהוג בנסיבות העניין ואבהיר כוונתי להלן;

הבחינה היא, אם במועד החתימה על המסמכים, מנע הליקוי הנפשי ממנו סבלה החסויה את יכולתה לגבש גמירות דעת.

...

המומחה בחן ובדק את הכנסות התובעת, את משיכות הנתבעים וסיבתן, גם את נתינת הכספים, את הוצאות התובעת ששולמו גם לצורכי מחיה, והגיע לכלל מסקנה (עמוד 19 לחוות הדעת) כי בהעדר מסמכים לאימות טענות מסוימות של הנתבעים, אזי עליהם להשיב לתובעת, בערכים נומינאליים, סך 306,643 ₪.

כוונותיו הסובייקטיביות של בעל דין והשאלה האם פעל בזדון עשויה להשליך על המסקנה האם נעשה שימוש לרעה בהליכי משפט; עם זאת, אמת – המידה המרכזית בהקשר זה הינה סבירות והגינות, קרי – כיצד בעל דין סביר והגון היה נוהג בנסיבות המקרה".

מהמתואר לעיל, נראה כי התנהלותו של הנתבע חסרה מידת סבירות והגינות עד כי יש בה כדי להשליך על המסקנה כי ייתכן ונעשה שימוש לרעה בהליכי משפט".

אין בידי לקבל טענות כנגד חוות דעת המומחה, לא רק בשל הכלל שלא בנקל יסטה בית המשפט מחוות דעת מומחה שהוא עצמו מינה (וראה: ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת הביטוח ה"מגן" בע"מ {פמ"מ – 28.03.2007}), אלא גם משום שאפילו הנתבעים עצמם לא ראו צורך לעמוד על חקירת המומחה.

נחה דעתי כאמור, כי בין אם ביצעה התובעת משיכות מחשבונה בעצמה, בין בליווי מי מהנתבעים (ומה צורך היה בליווי אם לא היתה התובעת בבחינת אדם מוחלש, אשר מבין פחות בדרכי החיים) אזי כל הכנסות והוצאות התובעת כולן נשלטו על-ידי הנתבעים.

סוף דבר אני מחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, להשיב לתובעת סך 339,840 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 01.01.2015.

אני מחייב את הנתבעים לשאת בהוצאות התובעת, בסך 50,000 ₪.

דיון והכרעה הארוע שתואר לעיל מעלה מספר שאלות הדורשות הכרעה אשר יוצגו כדלקמן: האם קיימת לתובע דנן עילת תביעה בגין מפח נפש, עת היה במצב דימנטי ולא היה מי שחתם על טופס ההסכמה אלא בנו? לשון אחר, האם אפוטרופוס יכול לתבוע בשם חסוי בגין נזק שאינו נובע או נילווה לנזק גוף קרי: נזק בלתי ממוני טהור (עוגמת/מפח נפש במקרה דנן)? האם חלה חובת זהירות בין התובע לבין בית החולים וחב' קדישא בהעדר כל היתקשרות בין השניים, שהרי אין חולק כי טופס ההסכמה נחתם בין התובע לבית החולים וחב' קדישא אינה צד לו? האם נסיבות המקרה דנן מקימות את תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין של "כלל הדבר מדבר בעדו"? מהו שיעור ההישתתפות או חלוקת האחריות במסגרת ההודעה לצד ג' ששלח בית החולים כנגד חב' קדישא? הערכת הנזק נושאים אלו ידונו להלן על פי סדרם; האם ניתן לתבוע נזק בלתי ממוני טהור באמצעות אפוטרופוס? גורסים שני הנתבעים גם יחד כי התובע דנן משולל עילת תביעה שכן בהיותו דימנטי שנים רבות עוד קודם לניתוח, ובהצטרף לעובדה כי לא הוא זה שחתם על הבקשה לשמור את הגף לצרכי קבורה עצמית, ממילא לא לו נגרם מפח הנפש הנטען, אלא לכל היותר לילדיו אשר טיפלו עבורו בכל עניין הניתוח והקבורה המיועדת שלא היתקיימה.

ואכן, בחקירת הבן עלה כי התובע הנו דימנטי מזה 12 שנים וכי הבן מונה על דעת אחיו לשמש כאפוטרופוס על אביו ומכח תפקידו זה חתם על טופס ההסכמה לבצוע הניתוח לרבות הבחירה לקחת את הגף היכרות לקבורה עצמית.

(א) האפוטרופוס ישמע את דעת האדם שהוא אפוטרופסו, ישתפו בכל עניין והחלטה הנוגעים אליו ויתייעץ עמו, אם ניתן לברר את דעתו; לשם כך ימסור האפוטרופוס לאדם את המידע הדרוש לו, לרבות מהות העניין נשוא ההחלטה או הפעולה, החלופות האפשריות, היתרונות והחסרונות שבבחירת כל אחת מהן ואת המלצתו של האפוטרופוס, אם ישנה, והטעמים ביסודה; לעניין סעיף זה, "ניתן לברר את דעתו" ו"מסוגל להבין בדבר" – לרבות לאחר שניתן לו מידע בדרך האמורה בסעיף קטן (ג).

...

בסיכומי בא כוחו נטען כי הפסיקה הנוהגת פיצתה במקרים דומים בפיצוי שנע בין 100,000-300,000 ₪ ועל כן בסוף דבריו העמיד ב"כ התובע את הסכום המבוקש על 150,000 ₪.

יוצא אפוא כי חרף האירוע המצער ובהינתן אמונתו הדתית של התובע, לא עבר זה האחרון על עבירה דתית כלשהי, ובכך עשויה לצמוח לו ולמשפחתו נחמא פורתא.

סוף דבר לאור האמור ולאחר ששקלתי את כל הנתונים שהובאו בפניי, הריני פוסקת לתובע פיצוי בגין הסבל הנפשי ועוגמת הנפש בסך 40,000 ₪.

הנתבע ביקש למנוע מלאנה להחזיר את החסויה לפלורידה ולהטיל סנקציות על הנתבע, בטענה שהוא מבצע את תפקידו כאפוטרופוס באופן רשלני.

בעיניין ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום (2004) , נח (3) 385 נאמר כדלקמן: "בין עורך-הדין ללקוחו מתקיימים יחסים חוזיים, עורך-הדין נוטל כלפי לקוחו אחריות, ואין זה אלא טבעי וסביר שהלקוח יסתמך על כך שעורך-דינו יפעל תוך הקפדה על שמירת חובת זהירות, והדברים נאמרו ...: "עורך-דין, המקבל על עצמו טפול בענייניו של לקוח... רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא 'לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה שבה היה נוהג עורך דין רגיל בנסיבות דומות". עורך הדין טפלו פעל כשלוחו של הלקוח, סעיף 8 לחוק השליחות תשכ"ה-1965 קובע: " קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו". על כן, ולאור האמור, אני דוחה את טענתו של מורי להיעדר יריבות בינו לבין מיכאל.

במסגרת תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופסים), תשמ"ט- 1988 (להלן: "תקנות הכשרות"), סעיף 6(ג) נאמר כי: "שכר שייקבע לפי תקנה זו בעד מתן שירותים מקצועיים יהיה לפי התעריף המחייב לשירותים המקצועיים האמורים, אם ישנו, ובהיעדר תעריף מחייב – לפי התעריף המקובל או התעריף המינימאלי המומלץ הקיים במקצועו של האפוטרופוס, לפי הנמוך מביניהם, למעט במקרים חריגים ובנסיבות מיוחדות שיירשמו". במסגרת סעיף 6(ד) תקנות הכשרות נאמר כי: "היה האדם זכאי לקבל סיוע משפטי בעיניין מסוים מכוח חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972, או מכוח סעיף 2 לחוק לישכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, לא יגבה האפוטרופוס מכספי אותו אדם תשלום בעד שירותים משפטיים באותו עניין, למעט התשלומים המשולמים לגופים אלה בעד קבלת השירותים המשפטיים, אלא באישור האפוטרופוס הכללי." בעניינינו, טען הנתבע כי בהתאם לסעיף 4א(5)(ג) לכללי התעריף המינימאלי, שכר בקשה לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הנו 1,835 ₪ ובסה"כ סך של 12,845 בצרוף מע"מ. אולם גם הנתבע, בעיניין זה, ביצע הרחבת חזית, שכן הדבר לא נטען בכתב הגנתו.

כן נאמר כי על מנת להוכיח זכאות לשכר טירחה מכוח טענות התובע, אין די כמובן בצרוף פירוט השעות עצמם, אלא על התובע להוכיח כי אכן בוצעה עבודה בפועל בהתאם להסכמי שכר הטירחה באופן שמקים לו זכאות לשכר טירחה, וכן את היקפה המדויק של זכאות זו. נטל ההוכחה המוטל על עורך דין בתביעות לשכ"ט עו"ד, גם כאשר מוסכם על תשלום גלובאלי כנגד התחלת או השלמת ביצוע עבודה, או עת מוסכם על תשלום המותנה באופן מלא או חלקי בתוצאה מסוימת.

...

משכך ולאור כל האמור לעיל, אני מוצא כי עורך הדין מיכאל זכאי לתשלום שכר טרחה בגין 110 שעות עבודה.

סיכום על כן ולאור כל האמור לעיל אני קובע כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

הנתבע ישלם לתובע סך של 13,610 ₪ (110-5,000-20,000X351) בגין שכר טרחתו.

נטען כי "מדובר במצב חריג מאוד בשלו לא היה ביכולתו של המנוח לדאוג לענייניו לרבות בכל הקשור לרכושו ולממונו." דבר העברת הכספים נודע לתובעים רק בדיעבד, לאחר פטירת המנוח, בזמן שהתובעת 2 ואחות נוספת ניהלו הליך משפטי לקבלת אפוטרופסות על האם (שגם היא נפטרה בהמשך) תחת אחיהן שלום ואמנון (התובע 3) אשר היו ממונים כאפוטרופוסים על גופה של האם.

"בתי המשפט חזרו וקבעו, כי בבחינת רמת הזהירות המוטלת על בנק מקום בו פעולות בחשבון לקוח מבוצעות על ידי מיופה כח על פי הרשאה שנתן לו בעל החשבון, נקודת המוצא היא שברוב המקרים נותני ההוראות לבנק הם אנשים ישרים ולא חלה על הבנק חובת חקירה מקיפה ביחס לפעולות שעל פניהן נחזות כשרות ותקינות. לצד זאת קיימות נסיבות המטילות חובה על הבנק לחקור ולדרוש באשר לכשרות הפעולה גם אם על פניה היא מעוגנת בהרשאה תקפה, וזאת במקרי גבול בהם פעולת השלוח מעוררת חשד ממשי באופן המטיל ספק שניתנה הרשאה לבצעה או אפשרות גבוהה לתרמית. האמצעים שעל הבנק לנקוט כ"בנק סביר" משתנים ממקרה למקרה על פי נסיבותיו, כתלות ברמת החשד ובהקף האמצעים שהבנק נידרש להשקיע.

" (פיסקה 133) "הבנק אמור לשמש פלאטפורמה ניטראלית לבצוע פעולות פינאנסיות ועל כן, אין זה מתפקידו של הבנק ליבלוש, לידרוש, לחקור, לפשפש ולנתח את הפעולות השונות שמבצע לקוח או מיופה כוחו בחשבונו. רק כאשר מתרחשות לנגד עיני הבנק פעולות חריגות ויוצאות דופן במידה כזאת שיש בהן כדי לעורר חשד ממשי באשר לתקינותן או לכשרותן, רק אז אין הבנק יכול לשמש זירה שותקת לפעולות כאלה, ועליו לנקוט אמצעים סבירים המתבקשים בנסיבות העניין (ראה פרשת אופלגר)."(פיסקה 134) במקרה הנידון שלום לא היה רק בגדר מיופה כוח אשר יונק כוחו מרצון בעל החשבון, אלא ניכנס כעשרה חודשים טרם הארוע המוחי למעמד של שותף בחשבון שיכול לבצע בו כל פעולה.

העובדה כי התובעים לא פעלו להכרה במנוח כחסוי או פסול דין או לקבלת אפוטרופסות לעינייני רכושו של האב יכולה להעיד על כך שגם הם לא סברו כי כושר ההבנה או השיפוט של המנוח נפגע.

...

מסקנה של חיוב הבנק וחזרה לשלום מובילה לתוצאה המנוגדת למושכלות יסוד של השתק, בה היה צורך לבחון בשנית טענות התובעים כנגד שלום' בגין אותו אירוע שכבר נדון והסתיים בפני בית המשפט לענייני משפחה.

סוף דבר המנוח ובנו הבכור ניהלו חשבון משותף, והועברו כספים מהחשבון לחשבון הבן.

יתרה מכך, התובעים מיצו תביעתם עת תבעו את אחיהם בהליך הקודם ומנועים מלתבוע את יתרת הסעדים בהליך זה. על כן, התביעה נדחית.

בהחלטת ביהמ"ש לעינייני מישפחה מיום 11.8.19 נקבע כי האפוטרופוס שמונה, יבגני, רשאי לנקוט בפעולות משפטיות בנסיון לביטול העיסקאות שבוצעו על ידי מרינה, וזאת בהתאם לעמדה שהציגה מרינה, כי לא היתה כשירה לבצען.

יחד עם זאת, יש לסייג ולהגדיר היטב את חובת הנאמנות והזהירות של בנק כלפי לקוחו, שכן אין זה מתפקידו של הבנק לשמש כשמרטף של לקוחו וחובת זהירות בלתי מוגבלת יהא בה כדי להטיל נטל בלתי סביר על הבנק ולהביא לפגיעה חמורה בתפקודו (תא"ק (שלום נת') 20114-07-09 איטה אקסלרוד נ' בנק הפועלים בע"מ (נבו 2.2.12)).

משכך, בהיתחשב בעמידה בהתחייבויות, בתזרים ההכנסות ממשכורת וביכולת ההחזר החודשי, כפי שהוכחה מדפי החשבון טרם הארוע המוחי, איני סבורה כי הבנק הפר חובת זהירות או אמון בעת מתן ההלוואות.

מסיבה זו ובשל החסיון הבנקאי, כאשר יבגני פנה לסניף, טרם מינויו כאפוטרופוס, כדי לקבל פרטים ביחס לחשבון הפרטי, היא סירבה למסור לו פרטים.

טענות לגבי החשבון המשותף למרות שיבגני אינו בעל דין בפני עצמו (אלא רק כאפוטרופסה של מרינה) ולמרות שהתביעה מתייחסת רק לחובות בחשבון הפרטי, הועלו בתצהיר יבגני טענות שונות שקשורות לחשבון המשותף.

...

משכך, אני סבורה כי היה על יבגני לבדוק את הדברים ישירות עם מרינה ואם לא קיבל תשובות מספקות, לערוך בדיקות עצמאיות לגבי היקף הוצאותיה ואופן מימונן.

כידוע, הכלל הוא כי "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד (ראו ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, מה(4) 651, 658, (1991)). אמנם יתכן כי לנוכח מצבה הקוגניטיבי לא ניתן היה לקבל מפיה גרסה ברורה וסדורה לגבי האירועים, אך אני סבורה כי היה מקום להשמיע את עדותה בנדון.

לנוכח האמור, אני מקבלת את התביעה.