ובאשר לדירה, הסכימו הצדדים כי המשיבה תשתמש "באופן בלעדי בחדר שבדירה הנ"ל המשמש כיום כחדר השינה שלה (והמערער) ישתמש באופן בלעדי בחדר שבדירה זו המשמש כיום כחדר השינה שלו-שני הצדדים ישתמשו באופן משותף בחדר השלישי במטבח ובחדרי השירות שבדירה הנ"ל".
בסעיף ט' להסכם נאמר:
"עד לגירושין לא יהיה אף צד רשאי, אלא בהסכמת הצד השני להכניס אדם אחר לשם מגורים בדירה ואחרי הגירושין הדבר יהיה תלוי בהחלטת בית-הדין המוסמך." יצויין כאן במאמר מוסגר כי הצדדים עוד טרם התגרשו עד עצם היום הזה.
כבוד השופט גוברניק עשה זאת מתוך הנימוק כי את הדרישה "לחזור להתגורר בדירה צריך היה להביאה (בדרך) של תביעה לצו-מניעה נגד (המשיבה)" ובצורה שהוגשה התביעה, לא היה מקום לתת צו כזה, ואילו כבוד הנשיא-התורן השופט עציוני, אליו הצטרף כבוד השופט סלוצקי, סבר כי "בין אם עילת התביעה של (המערערת) יסודה בזכות על-פי-דין או על-פי-יושר, יש לדחותה, וזה מהטעם הפשוט שהתנהגותו של (המערער) מצביעה באופן חד-משמעי על ויתורו על זכותו לחזקה בדירה המשותפת...
יתר-על-כן, הנסיבות שבהן נכרת ההסכם ההוא השתנו מאז מיסודן: מסעיף (ה) של ההסכם, בו מדובר על שמוש משותף גם במטבח ובחדרי השרות שבדירה, ברור שכוונת הצדדים היתה שהחדר נשוא התביעה ישמש למערער זמנית כחדר מגורים, עד שהמשיבה תקבל ממנו את הגט.
...
אף אני סבור, כי המערער אינו יכול להסתמך עוד על ההסכם (ת/1), שנעשה בין בני-הזוג בשנת 1948, לאחר שהוא, במשך שלוש-עשרה שנים תמימות, לא הפעיל את זכותו לחדר הנמצא בדירה המשותפת, וגר מחוץ לדירה, בנפרד מאישתו.
נראה לנו שבנסיבות אלו, לא זו בלבד שבודאי היה מקום לברר, אם אין לתת לנתבעים סעד-מן-הצדק, כפי שבית-המשפט המחוזי סבר, אלא מן הדין היה לקבל את טענתם של אלה, שבידיעתם ובשתיקתם השלימו התובעים עם ההפרה, ושזו חדלה לשמש להם עילה לדרוש פינוי.
(ד) "חרף המסקנות האלו, סבור אני כי שורת הצדק מחייבת שלא להכיר בתובענה של סילוק-יד, לפני שתנתן למשיבים היזדמנות לקרוא את...
בהתגוננו כלפי תביעת מזונות שהוגשה נגדו על-ידי אישתו לבית-המשפט המחוזי, חיפה (תי"א 363/55), הוא טוען, כי היא "גרה בדירה בת שלושה חדרים ששניים מהם ניתנים להשכרה על-פי חוזה עם בעל הבית", ובתוך שניים אלה כלול גם החדר הנידון בעירעור זה.
נוכח כל אלה אין מנוס מן המסקנה, כי המערער אינו יכול, או מנוע, אם על יסוד "ויתור" ואם מחמת "מניעות מן-היושר", להסתמך על ת/1 כיסוד לתביעתו להחזיר לו את החזקה בחדר הנ"ל.
מטעמים אלה מצטרף אני לפסק-דינו של חברי, השופט לנדוי.