גם זכות זו מוגבלת על ידי עיקרון תום הלב, שהוא עיקרון כללי במשפט, החל על כלל ענפיו (ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה, 2012) סעיף 14 לחוק המקרקעין מבטא אף הוא את עיקרון תום הלב, וקובע, כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
זכות הבעלות אמנם אינה מוחלטת, והיא כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום לב; ואולם – הגבלת זכות הבעלות תיעשה בזהירות ובמתינות, לאור מעמדה הרם של זכות הקניין (ע"א 8661/10 הנ"ל).
מה שהיטה את הכף היו נסיבות נוספות ספציפיות לאותו מקרה, ובהן העובדה שמדובר בבנייה שנעשתה שנים רבות לפני שדרש התובע לסלקה (27 שנים), וכן העובדה שהנתבעת רכשה את הזכויות בדירה מחברה ממשלתית, אשר היא שבנתה את המבנה, ולא הנתבעת עצמה.
אינני סבורה כי בנסיבות דנן, ולנוכח האיזון המתבקש בין האינטרסים הנוגדים של הצדדים כאמור לעיל, יש לראות את התובעים דוקא כמי שנהגו בחוסר תום לב.
האם לנתבעת זכות מסוג רישיון להחזיק במקרקעין?
לטענת הנתבעת, התובעים והבעלים הקודמים של חלקת התובעים ידעו במשך למעלה מ-30 שנה על הבנייה הפולשת, ולא היתנגדו לה. העידר ההיתנגדות מקנה לנתבעת רישיון במקרקעין מכוח השתק שביושר והיא רשאית להוסיף ולהחזיק בבנייה הפולשת.
וראה ע"א 6757/13 אביטסם נחום נ' מדינת ישראל (19.8.15):
" בשונה מרישיון שניתן מראש מכוח הסכם שנערך בין הצדדים או מכוח היתר של חסד, בין אם עסקינן ברשות שבתמורה ובין ברשות חינם, רשות מכללא נלמדת בדיעבד משתיקתו ואי-מחאתו של בעל המקרקעין נוכח עובדת החזקתו של פלוני בנכס המקרקעין, ומקורה למעשה בעוולה של הסגת גבול במקרקעין".
ככלל, רשות מכללא ניתנת לביטול בכל עת באמצעות גילוי דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להרשות עוד את הפעולות שלגביהן ניתנה הרשות (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210).
...
אין מנוס מקבלת התביעה, וממתן צו לסילוק יד ולהריסה של הבנייה הפולשת, אף על פי שצווים אלו יסבו אי נוחות וקושי לא מבוטל לנתבעת.
תוצאה זו מתחייבת לאור מעמדה הרם של זכות הקניין של התובעים שנפגעת על ידי הבנייה הפולשת, ולאור הפגיעה המשמעותית בזכות זו.
אשר על כן, אני מקבלת את התביעה, ומורה לנתבעת:
לחדול מכל שימוש שהיא עושה בחלקת התובעים, לסלק את ידה מחלקת התובעים ולפנות לאלתר את חלקתם מכל אדם וחפץ השייך לה ו/או למי מטעמה;
להרוס את כל הבנייה הפולשת המתוארת בתשריט המדידה שצורף לכתב התביעה, וכפי שהיא מסומנת ב"תכנית ההריסה" במ/1, באמצעות הסימונים הצהובים הסמוכים לגבול בין חלקת התובעים לבין חלקת הנתבעת.
בשים לב למהות התביעה ולהוצאות שהוצאו לצורך ניהולה, לרבות הגשת חוות דעת של מומחה ותכנית מדידה, תשלום אגרת המשפט ותשלום לעדה, וכן שכ"ט עורך דין, תשלם הנתבעת לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 12,000 ₪.
